裁判字號：最高法院90年台上字第1952號民事判決
裁判日期：民國90年11月01日
裁判案由：塗銷地上權登記等
最高法院民事判決九十年度台上字第一九五二號
上訴人戊○○
己○○丙○○丁○○共同訴訟代理人 徐南城 律師被上訴人乙○○
甲○○右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一二三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人甲○○拆屋還地之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人丁○○係民國000年00月00日生，現已成年，有訴訟能力得獨立為訴訟行為。自毋庸再贅列其母 李阿敏 為其法定代理人，先予敍明。
次查，上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○○段三抱竹小段一○之一號，面積○‧一○四○公頃土地（下稱系爭土地），為伊四人所共有。被上訴人乙○○之被繼承人 陳壬 於三十八年十一月十四日未經 伊之 被繼承人 黃林坤木 、 黃艮坤 之同意，單獨檢具鄰里長保證書及陳壬之印鑑證明書，逕向宜蘭縣宜蘭地政事務所聲請就系爭土地為地上權設定登記，已違反「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱注意事項）第一項所定應檢具鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑證之規定，該地上權登記即有無效之原因。乙○○為陳壬之繼承人，並繼承此一地上權，伊自得請求乙○○將該地上權登記予以塗銷。則乙○○在系爭土地內如第一審卷附上開地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分之所有建物即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號平房，面積共一九一平方公尺，當然無使用各該部分土地之權源，伊本於系爭土地所有權之作用，亦得請求乙○○將該房屋拆除返還各該部分土地。另被上訴人甲○○所有門牌號碼為同路四三一號二層樓房之後半段占用系爭土地內如附圖所示Ｄ部分面積一一四平方公尺，並無合法權源，更應將該Ｄ部分房屋拆除，返還土地於伊等情。求為命乙○○塗銷系爭地上權設定登記，並與甲○○各自拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之房屋，將土地返還於伊之判決。
被上訴人則以：被上訴人乙○○之被繼承人陳壬於三十八年十一月十四日就系爭土地設定權利範圍為全部之不定期地上權登記，約定地租為每年新台幣十三元，上訴人之被繼承人黃林坤木、黃艮坤按年收取均無異議，並自四十二年間起以代繳田賦代金方式抵充租金，顯見雙方有租賃及地上權關係存在。乙○○為陳壬之繼承人，其所有房屋及陳壬另一繼承人 陳森 以被上訴人甲○○名義所建房屋之占用系爭土地，均非無權占有等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張被上訴人乙○○及被上訴人甲○○之妻陳森之被繼承人陳壬於系爭地上權登記時，未依前揭「注意事項」之規定提出鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑證，而僅提出四鄰保證書之事實，為被上訴人所爭執，並有土地登記簿謄本、系爭地上權登記原卷可稽，固堪信為真實。惟查「注意事項」係於三十八年十一月十日始刊登於公報，因年代久遠，已無從查考宜蘭地政事務所究係於何時接獲該「注意事項」而據以實施，為宜蘭地政事務所函覆明確。參諸系爭地上權登記係於三十八年十一月十四日（原判決誤載為十一日）由宜蘭地政事務所收件辦理。依當時交通、電信之不若今日發達，其公文層轉必較今日延宕費時，及宜蘭、羅東等地政事務所於同一時期即同年十一月間，就為數甚多之同類登記案件之處理，均以村里長出具之保證書為已足，有原法院八十二年度上字第一八八號，八十二年度上字第五六七號、八十六年度重上更㈠字第一九七號、及八十六年度上字第一二三號民事判決影本可考等情，足認「注意事項」於陳壬單獨聲請系爭地上權登記時，尚未轉至宜蘭地政事務所，致該地政事務所未要求陳壬提出鄉鎮區公所保證書或租金憑證，非陳壬不提出，否則該地政事務所應無同意核准系爭地上權登記之理。且按當時由內政部地政署於三十五年十月二日發布施行之土地登記規則第十七條、第三十二條第一項係分別規定：「登記應由權利人及聲請人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，但土地增值稅，應由權利人代納之」、「證明登記原因文件或土地權狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書」。而「注意事項」第一項却規定：「基地所有權人拒不履行共同申請者，使用者可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記。」，則該「注意事項」自僅屬地方政府（台灣省政府）本於行政裁量權對於土地登記規則所為之補充規定之地方單行命令，並非基於法律之授權所頒布之行政命令。其違反者，仍不能以違反強制之規定同視，而認系爭地上權登記有無效之原因；況地政機關在尚未接獲臺灣省政府頒行之前揭「注意事項」前，依照當時施行有效之土地登記規則第十七條及第三十二條第一項規定，命聲請人陳壬提出四鄰保證書，而准予系爭地上權登記，縱認證件有缺，而有違反該注意事項，但既無違反土地登記規則母法之規定，亦不得遽認為無效。上訴人主張系爭地上權登記違背法律強制規定，應屬無效云云，尚屬無據。至當時施行有效之土地登記規則第五十八條有關公告及通知之規定，係規定在第三章第二節「土地總登記程序」，非屬「通則」或「土地他項權利登記之程序」，而系爭地上權登記並非屬於土地總登記，上訴人據以主張系爭地上權登記未踐行公告及通知之程序，同有登記無效之原因，即無足取。又土地登記規則第五十三條固規定：「得僅由權利人聲請登記者，地政機關於登記完畢時，應即用登記通知書通知義務人」，惟該規定並非有關公告異議程序之規定，縱未履行登記後之通知程序，尚不影響該登記之效力。雖「注意事項」第二項有應踐行公告及通知之規定，但如上所述，注意事項僅係土地登記規則之補充規定，土地登記規則既無有關公告異議之規定，上訴人指系爭地上權登記違反應踐行公告及通知程序之規定為無效，亦屬無據。系爭地上權登記後，多年來均由乙○○及其被繼承人陳壬代繳田賦代金，以抵充租金，有田賦代金繳納通知書為憑，渠等數十年來以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，上訴人從未表示異議，或本於所有權而為主張。時至今日始對五十年前之系爭地上權登記提出質疑，顯然有違誠信原則。從而上訴人主張乙○○之被繼承人陳壬就系爭土地上所為系爭地上權登記，有無效之原因，訴請塗銷系爭地上權登記，自屬不應准許。乙○○及甲○○之妻陳森之被繼承人陳壬，對於系爭土地既有地上權存在，則乙○○及陳森，當然繼受地上權人之地位。乙○○及陳森以其夫甲○○之名義各在系爭土地上建造前開房屋，即有占有之正當權源，而非無權占有。上訴人請求被上訴人拆屋還地，亦屬不應准許。乃維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於上訴駁回部分（即原審駁回上訴人對被上訴人乙○○之上訴部分）：
原審依調查證據為辯論之結果，就上訴人對被上訴人乙○○為請求部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄發回部分（即原審駁回上訴人對被上訴人甲○○之上訴部分）：
查被上訴人甲○○之配偶陳森之被繼承人陳壬，固於三十八年十一月間就系爭土地已登地取得地上權；惟陳壬死亡後，該地上權僅由另一被上訴人乙○○於四十二年間繼承（見一審卷第一一頁），陳森於系爭土地上似未因繼承而享有地上權，則其於六十五年間果係以甲○○名義聲請在同地段一○之三號、一○之八號土地上興建建號四三一號之房屋，何能於系爭土地內建造Ｄ部分之房屋﹖（見一審卷第三○、一○五頁）倘陳森確未繼承陳壬於系爭土地上之任何權利，甲○○是否有使用系爭土地之合法權源﹖原審未經查明遽以陳森繼承系爭土地之地上權，非無權占有，而就上訴人請求甲○○拆屋還地部分，為不利於上訴人之判決，自嫌率斷。上訴論旨，指摘該部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月一日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月十二日
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