裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2974號刑事判決
裁判日期：民國90年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二九七四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣臺北地方法院八十九年度訴字第四О一號中華民國九十年七月十八日第一審判決（起訴案號台灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於幫助販賣第二級毒品，及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
事實
一、乙○○曾有多次賭博、違反麻醉藥品管理條例之前科，其民國（下同）八十五年間最後一次違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院於八十五年十一月二十六日判處有期徒刑六月確定，於八十七年三月一日執行完畢。
二、乙○○猶不知悔改，明知安非他命係第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於幫助販賣第二級毒品營利之概括犯意：
(一)乙○○知悉其友人譚 凱隆 （已成年，綽號「坦克」，販賣及轉讓毒品之犯行另案審理中），於八十八年十二月底某日、八十九年一月五日，各販賣安非他命二公克（約新臺幣《下同》三千元）、三至四公克（約五千元），予其室友 陳俊達 （已成年，施用毒品部分，另案偵辦）。嗣 譚凱隆 將該等安非他命送往臺北縣汐止市○○路○○○號十一樓之六乙○○與陳俊達之住處所，陳俊達因在房間內未出，乙○○竟基於幫助譚凱隆販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於前開時間、地點，將上揭重量之安非他命，連續二次交付與陳俊達，事後譚凱隆則無償贈與乙○○少量之安非他命，以為酬謝而獲利（均已施用完畢，無法計算其金額）。
(二)嗣於八十九年一月五日晚間十時三十分許，先在臺北市○○路○○○巷○○弄○○號四樓，經警查獲 黃守謙 。再循線於同年一月十四日晚間十一時許，在臺北市汐止市前開處所，查獲乙○○，並扣得乙○○所有，供其施用之安非他命六小包（毛重五公克、淨重三．八公克，公訴人誤載為五．八公克，業經原法院於另案八十九年度易字第九九二號乙○○施用第二級毒品案件中，諭知沒收銷燬）、及 郭美玲 所有之安非他命殘渣袋一包；吸食器、酒精燈、電子磅秤各乙組；分裝夾鍊袋一百個（另案沒收）；及陳俊達所有之分裝夾鍊袋五十個、玻璃球一個、安非他命一包（淨重二公克）（另案沒收）。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何幫助販賣第二級毒品之犯行，辯稱：都是伊請證人譚凱隆吃安非他命，證人譚凱隆沒有販賣安非他命；伊係曾經替證人譚凱隆轉交香水給證人陳俊達，並非轉交安非他命，那是一個信封紙包住紙盒，盒子是硬硬的，伊不知道那是什麼東西云云。
二、然查，於被告乙○○確實有幫助證人譚凱隆轉交安非他命予證人陳俊達，並收受免費之安非他命作為報酬之事實，此觀：
(一)證人郭美玲於偵查中供稱：我當場有看到確實是譚凱隆賣給陳俊達，陳俊達在房間裡面的時候，譚凱隆就把安非他命交給乙○○，再由乙○○交給陳俊達，我有看過二次；陳俊達要買的時候譚（凱隆）都會多帶三克給我和乙○○吸以答謝乙○○等語（見偵卷第二一○、二一一頁）。
(二)被告乙○○亦於偵查時供稱：譚凱隆賣安非他命給陳俊達時，我有代為轉交二次，因為陳俊達在房間內，譚凱隆到我家，叫我交給陳俊達，我本身沒有跟譚凱隆買，他是請我吸，我再拿給我太太（郭美玲吸），因為譚凱隆在基隆當刑事組人員時，我就認識他了，他離職後，我才在八十八年十、十一月間找到他，因為我生活困難，他願意借我錢，現在還欠他三萬元，他給我幾百元的安非他命，每次一點點，不值錢等語（見偵卷第二○○頁至二○二頁）。
(三)被告乙○○及證人郭美玲當時都遭公訴人羈押，而於八十九年二月十四下午二時五十五分（見偵卷第一九八頁）、十六日上午十一時四十分（見偵卷第二○九頁），分別提訊，而彼等經分別提訊訊問之結果，供述之情節均屬相符，該等供述已堪憑採；更何況，被告乙○○於原審初訊時，亦坦認證人譚凱隆請伊幫忙拿給陳俊達等語（見原審卷第十二頁背面，八十九年三月十日訊問筆錄），更可知，被告及證人郭美玲之前開陳述，並非虛妄。
(四)被告乙○○亦於原審審理時，或稱「有幫證人譚凱隆二次轉交給陳俊達，但用信封袋裝起來，不知是什麼東西」云云（見原審卷第二七八頁，九十年七月六日審理筆錄）；或陳稱「是陳俊達拿香水給我，轉給譚」（見原審卷第三十六頁，八十九年四月二十五日訊問筆錄），被告之供詞前後已有矛盾；經訊問證人譚凱隆，僅陳稱伊有拿香水給陳俊達云云（見同日原審卷第三十六頁，訊問筆錄），然經原審訊問證人陳俊達時，證人陳俊達二度否認證人譚凱隆有拿香水給伊（見原審卷第六十五、九十四頁，八十九年六月一日、七月十一日訊問筆錄），足徵，被告乙○○所言拿香水給陳俊達云云，無非事後卸責之詞，不足憑採。
(五)雖證人陳俊達於原審審理中，證稱安非他命是郭美玲轉交給伊云云（原審卷第六十四頁），然而，證人陳俊達於偵查中亦陳稱：因證人譚凱隆擔任過警察，遇事很警覺等語（偵卷第八十六頁背面），則證人譚凱隆既與被告乙○○較為熟識，，遇事機警，焉有將安非他命請求不熟之郭美玲代轉之理？況查，被告乙○○在偵查及原審初訊時，已如前述坦認替證人譚凱隆轉交安非他命；其辯稱轉交二次信封袋之次數，又恰為代轉安非他命之次數二次，顯係被告乙○○的確有替證人譚凱隆轉交安非他命與證人陳俊達。從而，證人陳俊達該部分之證言，顯見迴護被告之詞，不足憑採。
(六)又查，被告乙○○既承認斯時伊生活困難，經濟上周轉十分困難，且積欠證人譚凱隆三萬元（偵卷第二○一頁背面），被告豈有何金錢得以購買安非他命請證人譚凱隆吃之理？又被告乙○○尚欠證人譚凱隆金錢，倘未有幫助證人譚凱隆之行為，證人譚凱隆何以每次反而會送幾百元免費之安非他命予被告之理？足徵，被告乙○○因幫助證人譚凱隆販賣安非他命，而獲得證人譚凱隆無償贈與些許安非他命，作為報酬以獲利之事實，亦堪認定。
(七)至被告乙○○辯稱證人譚凱隆未販賣安非他命乙節，雖與證人譚凱隆之證述相符，惟查：證人陳俊達於警訊中，已供稱：「我於八十八年底，因要吸食安非他命，而由乙○○介紹向譚凱隆購買安非他命吸食，我共向譚凱隆購買三次安非他命。第一次是八十八年年底，以三千元之價格購買約二公克；第二次是八十九年一月五日左右，以五千元之價格購買三、四公克（原判決誤書為「一萬元之價格購買約買十五公克」）；第三次即一月十五日，欲以一萬元購買十五公克，尚未交易，即遭警查獲」等語（見偵卷第二十六頁）；偵查及審理時亦一致陳稱：我是跟譚凱隆（坦克）買安非他命等語（見偵卷第八十一頁、及原審卷第六十四頁，八十九年六月一日訊問筆錄）；而證人陳俊達之同居女友，即證人 田憶榮 除於警訊、偵查、審理中亦證稱：其我男朋友陳俊達是向譚凱隆購買安非他命（偵卷第三十五頁、第二四四頁背面，原審卷一四三頁，八十九年九月二十六日訊問筆錄）。另證人黃守謙在警、偵訊中供稱：被告乙○○（綽號 臭賢 ）毒品來源是一名綽號叫「坦克」之男子即譚凱隆等語（見偵卷第十頁背面、第三○四頁），又當時與被告同居之女友，即證人郭美玲，亦於偵查中供稱：我持有安非他命是乙○○所提供，乙○○之安非他命是向綽號叫「坦克」之譚凱隆買的；我當時有看到，確實是譚凱隆賣給陳俊達，再由乙○○交給陳俊達，我有看過二次等語（見偵卷第二十二、二一○頁）。由上可知，被告供稱譚凱隆並無販賣安非他命乙節，顯係不實，不足採信，從而本件被告乙○○代譚凱隆轉送安非他命予陳俊達之犯行，洵堪認定。
四、核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。其前開犯罪之多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，自應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告乙○○八十五年間最後一次違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院於八十五年十一月二十六日判處有期徒刑六月確定，於八十七年三月一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定遞加重其刑。而被告乙○○係以幫助證人譚凱隆犯罪之意思，參與構成要件以外之行為，所為係刑法第三十條第一項之幫助犯，應依刑法第三十條第二項減輕之，並依法先加重（無期徒刑部分不加重）後減輕之。原審據以論罪科刑，原非無據。惟查，本件綜觀原判決理由所述，被告係明知安非他命為第二級毒品，不得非法持有、販賣，乃竟基於幫助譚凱隆販賣第二級毒品以營利之概括犯意而犯下連續幫助販賣第二級毒品罪，惟此項構成要件事實，並未顯示於原判決之事實欄中，難謂無事實與理由矛盾之瑕疵。是被告猶執陳詞上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判，定執行刑部份失所附麗，應併撤銷。爰審酌被告乙○○有多次賭博、違反麻醉藥品管理條例之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，素行不佳；犯罪後矢口否認犯罪，犯罪後態度不佳；及其行為之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查，扣案之安非他命六小包（毛重五公克、淨重三．八公克），雖係違禁物，且為被告乙○○所有（見原審八十九年度易字第九九二號八十九年八月二十九日審理筆錄），然該扣案之安非他命，係供被告乙○○自行施用，查無積極證據證明與本件幫助他人販賣第二級毒品罪間有何關聯，且經原法院另案八十九年度易字第九九二號乙○○施用第二級毒品案件中，諭知沒收銷燬（該判決已確定），故本案不予宣告沒收銷燬之。其餘扣得之安非他命殘渣袋一包；吸食器、酒精燈、電子磅秤各乙組；分裝夾鍊袋一百個，係證人郭美玲所有；及分裝夾鍊袋五十個、玻璃球一個、安非他命一包（淨重二公克），係證人陳俊達所有，皆與本案無何關聯，而不應於本案中宣告沒收（或沒收銷燬），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十條第二項，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國九十年十一月一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國九十年十一月二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。