裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第868號刑事判決
裁判日期：民國90年11月01日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第八六八號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 周金城 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年四月十日第一審判決（民國九十年度訴字第一一七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第六五五三號、第八二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
謝銘振 連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案如附表一、附表三所示之物均沒收。
事實
一、謝銘振係輕度肢障者，曾有賭博、贓物、藏匿人犯等前科紀錄，其中因藏匿人犯案件，經台灣屏東地方法院以民國八十五年度訴字第六二八號刑事判決判處有期徒刑六月，嗣因撤回上訴而於八十六年十月十七日確定，於八十八年四月二十一日易科罰金執行完畢。緣謝銘振在臺中市○○區○○里○○路○段一五六之二二號經營孩子國玩具城，以販賣各類電視遊樂器主機、周邊設備及光碟片為業，明知「PS設計圖」、「SEGA」分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）向我國經濟部中央標準局（已改制為智慧財產局）為商標註冊登記，所享有之商標專用權，仍在專用期間，用於各種遊戲光碟片，且該商標為相關大眾所共知之商標；又如附表二編號一所示之遊戲軟體，係新力公司取得著作財產權之視聽著作，如附表二編號二所示之遊戲軟體，係日商卡波光股份有限公司（以下簡稱卡波光公司）開發而與新力公司共同合作製成之光碟片，皆由新力公司於日本及台灣同步發行，如附表三之遊戲軟體，則係美商電子藝術公司（以下簡稱美商藝電公司）取得著作財產權之視聽著作，竟意圖營利，基於概括之犯意，連續自民國八十八年三月間起，明知真實姓名、年籍不詳之張姓成年男子，在上址向其兜售之光碟片，係他人擅自重製之光碟片，仍以每片新台幣（下同）三十元之價格，購買仿冒新力公司「PS設計圖」（以下簡稱PS遊戲光碟）之遊戲光碟片，及仿冒西雅公司「SEGA」（以下簡稱SS遊戲光碟）之遊戲光碟片，暨仿冒美商藝電公司之遊戲光碟片，其中仿冒之PS遊戲光碟及SS遊戲光碟於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上會分別出現前開「SEGA」、「PS設計圖」等商標圖樣，及有偽造「LICENSE
BYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權）及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISESLTD.」（中譯：由西雅企業股份有限公司製造或授權）等字樣，足以對外表示該等光碟片係新力公司、西雅公司所生產，再以每片五十元之價格，販售予不特定之顧客，而侵害新力公司、西雅公司之商標權，其中如附表二、附表三所示之光碟片，並侵害新力公司、卡波光公司及美商藝電公司之著作權，另行使該偽造授權之私文書，足生損害於新力公司及西雅公司。嗣於八十九年二月二十五日，經內政部警政署保安警察隊第二總隊第三大隊持搜索票於右揭地點查獲，扣得如附表一編號一、二所示，謝銘振所有供販售所用仿冒新力公司之遊戲光碟片七百片、仿冒西雅公司之遊戲光碟片二百二十片，如附表三所示，謝銘振所有供販售所用仿冒美商藝電公司之遊戲光碟片七片，及如附表一編號三所示，謝銘振所有供營業用之光碟目錄五本。
二、案經 陳和貴 律師、 曾筱茜 律師、 趙珮怡 律師代理卡波光公司，陳和貴律師、曾筱茜律師、戊○○律師代理新力公司及 李世章 、甲○○、乙○○等人代理美商藝電公司告訴暨由內政部警政署保安警察隊第二總隊第三大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）謝銘振固坦承於上開時、地販售上開光碟片牟利之事實，惟矢口否認有偽造文書、違反商標法及著作權法之犯行，辯稱：伊不知上開光碟片係盜版光碟片，且光碟片之外包裝及內容中並無商標圖案云云。經查上開扣案之光碟片之外包裝，經原審當庭勘驗結果，固無任何商標標示於上，然查：
（一）「商標之使用」係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，指定使用於同一商品或類似商品上，且須申請註冊，經主管機關核准後，方得取用得專用權，商標法第二條、第六條及第二十一條定有明文。又如透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其係表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所定之「商標之使用」。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權。
（二）商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品或該商品附加之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，有同法第六十二條第一款、第二款所定之情形者，即為已足；且由第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標即有使消費者誤認商品來源之危險，因此，販賣仿冒商標之商品行為本身，在行為人主觀犯意上，即有承繼前階段之仿冒意圖犯意，故立法者認為販賣者只須明知所販賣者，係仿冒他人商標仍加以販賣，其行為本身即應加以非難，而無庸贅論是否有「使人誤認或混淆商品」意圖存在。
（三）按文書為意思表示之方法，文書既在表示一定之意思，自須以一定之方法表現，使人類之感官能知悉之，否則不符文書之涵義。其表現方法通常不外為文字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號，並附著於一定媒介之上。
而刑法上所稱之文書，限於足以表彰法律上權利義務或事實證明，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示。刑法偽造文書罪所要保護者，為基於法律關係而制作之文書，亦即表彰某一法律關係、某一法律事實或達成某一法律目的而制作之文書。在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依修正後刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均以文書論。按刑法未修正前，在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，本屬於文書，是為刑法偽造文書印文罪章所保護之範疇，至於刑法第二百二十條於八十六年之修正，無非將構成要件做具體明確規範以杜爭議，係屬事實變更，而非法律變更。本件被告所販賣之仿冒光碟片，如將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，即分別出現新力公司及西雅公司之英文名稱及授權文字，而遊戲主機空機運作時，與放入仿冒光碟片所顯現之畫面並非一樣等情，業經原審及本院審理時勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽，足證前開仿冒光碟片，確儲存有包含新力公司、西雅公司之商標及授權文句之程式，應可認定。依前所述，即應該當於刑法第二百二十條第二項（修正前刑法第二百二十條）之準文書。被告將仿冒光碟片交付予不特定之顧客，藉由機器或電腦之處理，顯現前開準文書，足生損害於新力公司及西雅公司，應屬行使偽造準私文書之行為。
（四）如前所述美商藝電公司所開發之遊戲軟體，依我國著作權法第四條第二款、中美友好通商航海條約第九條及北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第一條規定，係受我國著作權法保護之著作，此並有美商藝電公司提出之正版軟體封面及著作權證明影本在卷可稽。又如右述新力公司及西雅公司之各項商標，業經新力公司、西雅公司向我國經濟部中央標準局申請註冊在案，有中華民國商標註冊證、經濟部中央標準局商標註冊證影本附卷可憑；又如附表二編號一所示之遊戲軟體，係新力公司取得著作財產權之視聽著作，如附表二編號二所示之遊戲軟體，係卡波光公司開發而與新力公司共同合作製成之光碟片，皆由新力公司於日本及台灣同步發行，新力公司提出之期末期初存量明細表、進貨單、發票、出貨單等首次公開發行資料等件影本在卷可按。前開商標經上開公司不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見彼等生產商品所附加之商標均為相關大眾所共知之商標乙節，甚為灼然；另前開商品之正品售價與被告所售仿品之價格，相差數倍之多，業據告訴代理人 簡方毅 指訴綦詳，被告於偵查中亦供承知悉其所販售之光碟片係盜版光碟片，並供陳有商標圖樣，足見其事後所辯，應係圖卸刑責之詞，委無可採。此外，尚經告訴代理人曾筱茜律師、戊○○律師、 張澤平 律師等人 陳明 在卷，並有當場查獲如附表一及附表三所示之光碟片及目錄扣案暨查獲現場之照片存卷可資佐證，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、按扣案仿冒之PS遊戲光碟及SS遊戲光碟於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上會分別出現有偽造之授權文字，足以對外表示該等光碟產品係新力公司、西雅公司所生產，自足生損害於新力公司及西雅公司。又被告明知如附表二及附表三所示之光碟片係侵害他人著作權之物，猶販賣交付不特定之顧客藉以牟利，係屬著作權法第八十七條第二款所定明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之侵害著作權行為。核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第九十三條第三款之侵害著作權罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造準私文書罪。被告多次販賣仿冒遊戲光碟片而違反商標法、著作權法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，所犯復均為構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，各應以一罪論，並均依法加重其刑。至被告所犯上開三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。查被告曾有賭博、贓物、藏匿人犯等前科紀錄，其中因藏匿人犯案件，經台灣屏東地方法院以八十五年度訴字第六二八號刑事判決判處有期徒刑六月，嗣因撤回上訴而於八十六年十月十七日確定，於八十八年四月二十一日易科罰金執行完畢，此經被告自承在卷，並有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審予以被告為論罪科刑之判決，固非無見，但查檢察官起訴被告右開販賣仿冒光碟片而侵害著作權之事實，除侵害新力公司之著作權外，尚侵害卡波光公司及美商藝電公司之著作權，然原審就卡波光公司及美商藝電公司之著作權遭侵害部分之犯行，並未併予審酌，自有已受請求之事項而漏未審理之違法；次查被告固於右址經營孩子國玩具城，惟其遭查扣盜版光碟片中，侵害著作權者，僅如附表二及附表三所示合計十七片，數量非鉅，稽諸卷附孩子國玩具城全景之照片顯示，被告經營之孩子國玩具城尚兼售軌道車、遙控車、卡匣、玩具、模型、四驅車等，依其遭查扣之十七片侵害著作權之盜版光碟片，尚難認為被告係以意圖營利而販售侵害他人著作權之光碟片為業而恃以維生，應可認定，然原審未察，遽予變更檢察官起訴法條而認被告係以侵害他人著作權為常業，自有未妥。被告上訴意旨以其非以侵害他人著作權為常業，且原審量刑過重諸語憑以指摘原判決不當，為有理由，而原判決既有可議，同屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告已有前科紀錄，已如右述，其於犯罪後弗承犯行，態度非佳，量刑本不宜輕縱，惟念被告係輕度肢障者，謀生較常人不易，有其提出之殘障手冊影本存卷可憑，爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及其他一切情狀，量處被告有期徒刑陸月，及諭知如易科罰金之折算標準。另九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，是被告行為後法律已有變更，而修正後刑法第四十一條第一項前段之規定於被告較為有利，併適用之。扣案如附表一編號一、二所示仿冒新力公司及西雅公司之遊戲光碟片合計九百二十片，均係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定，予以諭知沒收，至如附表一編號三
所示之光碟目錄五本及如附表三所示之光碟片七片，則係被告所有供犯罪所用之物，此經被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十三條第三款，刑法第二百十六條、第二百十條、第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年十一月一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蕭廣政法官李寶堂右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國九十年十一月二日附錄：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ｋ附表一：
┌───┬─────────────┬─────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├───┼─────────────┼─────┤│一│仿冒新力公司遊戲光碟片│七百片│││││├───┼─────────────┼─────┤│二│仿冒西雅公司遊戲光碟片│二百二十片│││││├───┼─────────────┼─────┤│三│仿冒光碟目錄│五冊│││││└───┴─────────────┴─────┘附表二：
┌───┬─────────────────────┬────┐│編號│仿品名稱│數量│├───┼─────────────────────┼────┤│一│「ELEMENTALGEARBOLT」(幻世虛構精靈導彈)│七片│├───┼─────────────────────┼────┤│二│「BIOHAZARD3LASTESCAPE」(惡靈古堡3)│三片│└───┴─────────────────────┴────┘附表三：侵害美商電子藝術公司享有著作權之遊戲光碟仿品七片
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