裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第153號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度簡上字第153號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪德凱
周俊賢上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國103年6月26日103年度簡字第1210號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第3271號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於洪德凱部分撤銷。
洪德凱共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
周俊賢緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣玖萬元。
事實
一、周俊賢、洪德凱共同基於供給賭博場所、聚集不特定多數人賭博財物之犯意聯絡，先於民國102年10月1日，承租位於臺北市○○區○○路○○號3樓房屋開設「34C撞球概念館」作為掩護，以躲避警方查緝賭博，復自同年10月中旬起，將上址相通連之房屋作為賭博場所，聚集不特定賭客出入在內賭博財物，其賭博方式係以周俊賢、洪德凱所提供之麻將作為賭具，賭法為賭客4人輪流作莊，以新臺幣（下同）3,00元為底、每檯100元，每自摸一次抽頭金100元，每將（東西南北風輪流作莊完，4圈俗稱1將）抽4次，抽頭金共400元，以此方式聚眾賭博財物營利；洪德凱另基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，與 呂浩甫 、 吳敬章 、 連庭顥 於103年1月25日晚上，在該處聚賭。 嗣為 警於當晚11時15分時，持搜索票至上開處所搜索，當場查獲洪德凱與賭客呂浩甫、吳敬章、連庭顥、 李柏毅 、 黃志豪 、 江宗錦 、 麥雅芬 等8人於該處聚賭，並扣得如附表所示之物及警報鈴2個、警報鈴開關1個、監視器鏡頭4個、螢幕1台(上開警報鈴等不予沒收，詳後述)。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：本院用以認定被告周俊賢、洪德凱犯有本案罪行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告2人於本院準備程序、審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、撤銷原審判決併改判之理由(即被告洪德凱部分)：
(一)上開犯罪事實，業據被告洪德凱及同案被告周俊賢於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱(見偵卷第6至第12頁、第77頁、本院原審卷第14頁、本院簡上卷第18至第19頁、第27頁背面至第32頁)，核與證人即當時在場之賭客呂浩甫、吳敬章、連庭顥、李柏毅、黃志豪、江宗錦、麥雅芬等人於警詢中陳述情節相符(見偵卷第14至第34頁背面)，且有現場勘察照片及平面圖(見103年度警聲搜第147號卷第13至第22頁)、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可徵(見偵卷第37至第41頁)，並有扣案如附表所示之物可資佐證，足認其自白與事實相符，被告洪德凱犯嫌堪以認定，自應依法論科。
(二)被告洪德凱於上址擺桌供人賭博，並自承係讓周遭不特定之人來賭，顯見已達聚集不特定多數人賭博財物之程度，且該址供人出入往來賭博，已係公眾得出入之場所，再者，被告洪德凱於查獲當日在上址與其他賭客以麻將對賭，自亦構成普通賭博罪，是核被告洪德凱所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。又被告洪德凱及同案被告周俊賢，就上開圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告洪德凱自102年10月中旬某日至為警查獲時止，多次供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，反覆密接提供同一賭博場所供人賭博麻將，且其利用在場不特定賭客賭局偶然之輸贏情形予以抽頭牟利，其顯具有營利之意圖，是被告洪德凱所為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。又被告洪德凱所犯上開普通賭博罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係基於單一賭博犯意而為各該舉動，核屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。檢察官於聲請簡易判決處刑書就被告洪德凱部分漏未論及普通賭博罪，惟此與聚眾賭博罪及圖利供給賭博場所罪有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
(三)原審以被告洪德凱犯罪事證明確，而判處罪刑，固非無見。惟查，(一)被告洪德凱於查獲當天既與賭客呂浩甫、吳敬章、連庭顥在上址同桌賭博，是原審僅認被告洪德凱成立聚眾賭博罪及圖利供給賭博場所罪，而未予審酌普通賭博罪，適用法律有所疏漏，有失允洽；(二)扣案如附表所示之賭資67,100元，其中吳敬章部分為11,400元、呂浩甫部分為8,600元、被告洪德凱部分為400元、其他在場聚賭之賭客連庭顥部分為1,300元、麥雅芬部分為4,100元、黃志豪部分為12,500元、李柏毅部分為3,900元、江宗錦部分為24,900元等情，業經被告2人於本院審理程序時自承在卷(見本院簡上卷第31頁背面)，亦有前揭扣案物品目錄表附卷可證，則該67,100元為在賭檯內之財物，縱非全為被告洪德凱所有，亦應依刑法第266條第2項併予宣告沒收。原審未就被告洪德凱上開犯行併予宣告沒收上開賭資，容有未洽。又本件被告洪德凱上訴意旨固認對原審認定之犯罪事實及法律適用均坦認不諱，然以其係初犯並無前科，請求給予緩刑，而提起本件上訴等語(見本院簡上卷第32頁)。惟按是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，被告不得任意指摘為違法（最高法院92年度台上字第2117號判決意旨參照）。是被告洪德凱上訴，雖無理由，然原審就被告洪德凱部分，既有上開違誤之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判。
(四)爰審酌被告洪德凱為34C撞球概念館之股東，惟為貪圖不法利益，竟與前開撞球館之負責人周俊賢共同提供場所聚眾賭博牟利，而被告洪德凱更自行與人對賭，對社會風氣產生不良之影響，惟被告洪德凱從事上述犯行之期間非長，規模非大，且坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準(諭知附條件緩刑詳如三之所述)。又扣案如附表編號一至四、七、八所示之物，均係被告洪德凱或共同被告周俊賢所有供本案犯罪所用之物，如附表編號五所示之物，係被告2人所有因本件犯罪所得之物，均業據被告2人供承在卷無訛(見本院原審卷第15頁背面、本院簡上卷第30頁、第31頁)，其中附表編號一至四之物兼係當場賭博之器具，又被告洪德凱與周俊賢具有共同正犯關係，基於共犯連帶沒收之法理，爰依刑法第266條第2項、第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收；至於包含被告洪德凱在內之現場賭客共8人為警查獲如附表編號六所示之賭資，該67,100元為在賭檯內之財物，應依刑法第266條第2項於主文第2項併予宣告沒收；至扣案之警報鈴2個、警報鈴開關1個、監視器鏡頭4個、螢幕1台，雖為被告2人所有之物，然未供本件犯罪之用，經被告2人供述在卷(見本院原審卷第15頁背面)，卷內亦無其他證據證明與本案犯罪事實有關，爰均不予以宣告沒收。
二、駁回上訴部分(即被告周俊賢部分)：
(一)原審以被告周俊賢於警詢、偵查及原審中坦承犯行，並有前揭同案被告洪德凱及證人等之證述，及扣案如附表所示之證物等為憑，因認其犯罪事證明確，從重依刑法第268條後段論以意圖營利，聚眾賭博之罪，並審酌被告周俊賢因貪圖不法利益，提供賭博場所及賭具，供他人賭博財物，並約定抽頭以牟利，助長賭博歪風，所為非是，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀後，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案如附表編號一至四、五、七、八所示之物，分屬被告周俊賢及共同被告洪德凱所有，且係供犯罪所用之物及因犯罪所得之物，依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，沒收之。其認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，此觀之最高法院85年度台上字第2446號判決意旨闡釋甚明。又如前述，是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，自不得任意指摘為違法，因上訴人即被告 洪凱德 提起本案上訴，對原審認定之犯罪事實及量刑均無爭執，亦坦承犯罪，惟以原審未予緩刑為由，提起上訴(見本院簡上卷第32頁)，依上開判決意旨，其上訴並無理由，應予駁回。
三、另本院審酌被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑（見本院簡上卷第33頁、第34頁），且被告2人本次僅為初犯，亦係與其店內熟客賭博，與一般職業性賭場誠屬有別，對於社會之危害較輕，犯後又始終坦認犯行，多次表達悔意，可認其確有悔悟之心，本院斟酌一切情事，認其2人所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑；然為使被告2人能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並確實督促其保持善良品行及強化其法治之觀念，自以命履行一定負擔為宜，茲依刑法第74條第2項第4款規定，兼參酌被告2人所犯之罪，命被告洪德凱應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元，被告周俊賢應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付9萬元，以兼顧公允，並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第38條第1項第2款、第3款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官林幸怡法官周泰德上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李玟郁中華民國103年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬───────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────┼────────────┤│一│麻將牌│貳副│├──┼───────┼────────────┤│二│牌尺│捌支│├──┼───────┼────────────┤│三│搬風骰子│貳顆│├──┼───────┼────────────┤│四│骰子│陸顆│├──┼───────┼────────────┤│五│抽頭金│新臺幣叁仟元│├──┼───────┼────────────┤│六│賭資│新臺幣陸萬柒仟壹佰元│├──┼───────┼────────────┤│七│帳冊隨身碟│壹個│├──┼───────┼────────────┤│八│帳冊紙本│貳拾肆張│└──┴───────┴────────────┘