裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國108年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第172號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告洪國平上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第619號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第1900號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪國平施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、洪國平前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院89年度毒聲字第5228號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依同法院89年度毒聲字第5643號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年10月2日戒治期滿，並由臺灣新北地方檢察署（原臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於90年12月27日以90年度戒毒偵字第731號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第538號判處有期徒刑
1年確定；再因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以96年易字第204號判處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院（下稱新北地院））以96年度聲減字第1737號裁定分別減刑為有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於96年11月15日執行完畢；另因施用毒品案件，經新北地院判處有期徒刑8月（2罪），於99年7月23日執行完畢（未構成累犯）。詎其仍不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月29日下午1時55分許（起訴書誤載為下午2時5分許，應予更正）為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年3月29日12時35分許另案通緝期間，在臺北市○○區○○街與西寧南路口一帶為警緝獲，並經其同意採尿送驗，鑑驗結果嗎啡呈陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告於原審雖抗辯本件遭警方緝獲時，警方並未查扣何犯罪物品，故屬違法採尿云云。然查被告確係基於真摯性之同意而接受採尿送驗乙節，業為被告於原審審理時自承：伊當下有同意採尿送驗，警員帶伊回派出所簽勘察採證同意書時，沒有人逼迫伊簽名等語（見原審訴字卷第50、79頁），且據證人即採尿員警 王彥尊 到庭證述綦詳，業如前述，是本件並無違法採尿情事，自亦無衍生之證據（即上揭濫用藥物檢驗報告）應依毒樹果實原則排除使用之可言，則被告辯稱該報告應無證據能力云云，委難憑採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、被告洪國平（下稱被告），並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第73、74頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。
三、至本院所引其餘非供述證據，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告矢口否認有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊當時因感冒2、3個週，又需做臨時工、沒時間看病，所以隨便去艋舺的西藥房買感冒藥吃，一直吃到被查獲前1日，但伊不記得店名，也不知道為何尿液會驗出嗎啡陽性反應等語。經查：
㈠被告前因施用第一、二級毒品，經新北地院106年度審訴字
第637號判決判處有期徒刑8月、3月確定，惟被告未到案執行，而為臺灣新北地方檢察署發布通緝，嗣於107年3月29日中午12時35分在臺北市○○區○○街、西寧南路口一帶為警緝獲，經徵得被告同意而採集其尿液，並將被告親自排放、封緘之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，該尿液檢體呈嗎啡陽性反應（濃度1388ng/mL），可待因則未檢出而呈陰性反應等情，業據被告供承在卷，復經證人即本件負責採尿員警王彥尊到庭證述明確（見原審訴字卷第75至79頁），並有本院被告前案紀錄表、台灣尖端公司於107年4月13日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：114975）等件（見毒偵卷第25至26頁）附卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，而尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4天，亦經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢一字第8114885號函及同署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函釋明在案。觀之被告於107年3月29日下午13時55分許為警採尿送驗後，所檢出之嗎啡濃度達1388ng/ml，此有萬華分局漢中派出所勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年4月13日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見毒偵卷第23至27頁），則依此客觀事證研判，本件被告施用第一級毒品之犯罪時間，應可認係於107年3月29日下午1時55分許為警採尿回溯26小時內某時許之情無訛。
⒈被告雖以前詞置辯，然查坊間無論複方甘草合劑錠、晟德甘
草止咳水、健康複方甘草合劑液等治療感冒藥品均須由醫師處方始能取得使用，此有衛生福利部食品藥物管理署，下稱衛福部食藥署）92年4月21日管證字第0920002714號函、衛福部食藥署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢表在卷可稽，是坊間上開可能會使尿液產生嗎啡、可待因反應之治療感冒藥品均須由醫師處方始能取得使用甚明。被告始終無法指明其所服用感冒藥之種類、品名、價錢、藥師為何人及所購藥局等資訊，而竟供稱：忘記是哪個藥局，有時在萬華買，有時在別縣市買等語（見本院卷第73頁），則被告上開所為幽靈抗辯，要無可採。
⒉按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月2日戒治期滿，並由檢察官於90年12月27日為不起訴處分確定，於執行完畢後5年內，再犯施用毒品案，經判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢後5年以內既已再犯，即應依法追訴處罰。
㈢本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪按海洛因依毒品危害防制條例第2條第2項第1款之規定，係屬第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審未察，即以坊間藥局販售之感冒成藥，內含嗎啡成分，服用後可能於尿液中檢出嗎啡成分，即逕為被告無罪之判決，尚有未恰。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為國中畢業，平日以臨時工維生，其所為行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告犯後始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年3月19日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國108年3月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。