裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院104年上訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第662號上訴人即被告 陳聖昌 指定辯護人義務律師 謝育錚 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第16號中華民國104年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第7534號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳聖昌與 吳佑得 為朋友，緣 吳金寶 於民國（下同）102年10月11日持用門號0000000000號行動電話（下稱A手機），於附表編號⒈至⒋所示通話時間，與吳佑得持用之門號0000000000號行動電話（下稱B手機）聯絡，兩人約定 甲基 安非他命交易之時間、地點等事宜；吳佑得（涉嫌共同販賣第二級毒品部分，另案判決在案）因另有要事無法前去交易，而當時陳聖昌正好前去 王松崑 （綽號「石頭」）位於雲林縣○○鎮某址居處（下稱王松崑○○居處）找吳佑得，吳佑得遂委託陳聖昌搭載王松崑（涉嫌共同販賣第二級毒品部分，經原審通緝中），由王松崑將甲基安非他命1包攜帶前往與吳金寶相約之地點，與吳金寶見面交易。陳聖昌知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於同日晚上11時7分14秒至38分36秒間某時許，駕車搭載王松崑前往雲林縣○○鄉○○路○○號外，由王松崑下車以新臺幣（下同）2000元價格販賣甲基安非他命1包予吳金寶；王松崑將甲基安非他命1包交付吳金寶後，因吳金寶欲賒欠1000元，王松崑遂於吳金寶收取1000元後，借用陳聖昌所有之門號0000000000號、搭配SONY-ERICSSON廠牌行動電話（下稱C手機），於附表編號⒌所示通話時間撥打吳佑得之B手機，向吳佑得回報吳金寶錢不足1000元乙事；吳佑得復持用B手機於附表編號⒍所示通話時間，與吳金寶持用之A手機聯繫，並談妥讓吳金寶賒欠1000元之事；吳金寶乃將此情告知王松崑，王松崑再請陳聖昌以其B手機回撥電給吳佑得確認狀況，陳聖昌遂持用B手機於附表編號⒎所示通話時間，與吳佑得持用之B手機聯繫確認，王松崑始未向吳金寶追討賒欠款項；待王松崑與吳金寶以賒欠方式完成交易，陳聖昌再駕車搭載王松崑返回王松崑○○居處，吳金寶再於翌日某時許，在○○○鄉○○村○○街○號住處，將賒欠之1,000元返還給吳佑得。陳聖昌即以上開方式幫助吳佑得、王松崑販賣甲基安非他命1次。經警方報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官向法院就吳佑得持用之B手機聲請通訊監察，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決下列其餘所引之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力（見一審卷第38頁反面至第40頁反面、本院卷第56、57頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見一審卷第64至66頁反面），復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾、不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前揭說明，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承在案（見彰警刑字第0000000000號卷《下稱警卷㈠》第1反面至3、9反面、12至13頁反面、偵7534號卷第17頁、一審卷第37正反面、63頁、本院卷第64頁），核與證人即另案被告吳佑得於警詢、偵查中指證：附表編號⒈至⒋、⒍所示之通訊監察譯文，是伊與吳金寶之對話，內容是吳金寶要向伊購買2000元之甲基安非他命，後來吳金寶有跟伊講好錢改天再算；伊因沒辦法去與吳金寶交易，就交待王松崑前去，並將甲基安非他命拿給王松崑，之後是王松崑將1000元交給伊，陳聖昌是負責開車，其等均知悉是要去跟吳金寶交易甲基安非他命；附表編號⒌所示之通訊監察譯文，是王松崑跟伊說對方（指吳金寶）錢不夠，要賒欠1000元，伊感覺被吳金寶騙，所以在電話中罵王松崑；附表編號⒎所示之通訊監察譯文，是跟陳聖昌通話，是要叫王松崑回來等語大致相符（見警卷㈠第19至22、43頁正反面、他1543號卷第38反面至40、47、48頁、偵7534號卷第17頁、一審卷第55頁正反面），並據證人吳金寶於偵查中證稱：附表編號⒈至⒋、⒍所示之通訊監察譯文，是伊與吳佑得之通話，內容是要購買甲基安非他命，與吳佑得相約○○○鄉○○路○○號舊家外面，吳佑得叫其朋友過來交易，吳佑得的朋友是開車到場；當天是向吳佑得購買2000元甲基安非他命，但只拿1000元給吳佑得的朋友，吳佑得的朋友說不能賒欠，伊就說已經跟吳佑得講好了，吳佑得的朋友才離開，伊隔天○○○鄉○○村○○街○號外將1,000元交給吳佑得等語（見他1453號卷第64頁反面），及證人即另案被告王松崑於偵查中證稱：伊的綽號是「石頭」，認識吳佑得；附表編號⒌所示之通訊監察譯文，是伊與吳佑得通話，當天吳佑得叫伊拿甲基安非他命給吳金寶，由陳聖昌開車載伊去，吳佑得是說要賣2000元，但吳金寶只有1000元，吳佑得不高興叫罵伊，要伊再去找吳金寶，將甲基安非他命倒1半回來；替吳佑得將甲基安非他命交給吳金寶，好處就是吳佑得有時會拿海洛因給 伊施 用等語（見偵緝153號卷第14正反面、25頁反面），復有門號0000000000號之通訊監察譯文（詳如附表所示）、原審000年度聲監字第000號通訊監察書暨其電話附表（見彰警刑字第10300號卷《下稱警卷㈡》第30至31頁）各1份在卷可憑，被告自白與事實相符，事證明確。
二、至證人吳金寶雖指稱：當天是陳聖昌將甲基安非他命交給伊等語（見他1543號卷第64頁反面、警卷㈠第68頁正反面），證人王松崑亦證稱：當天是吳金寶將錢交給陳聖昌，陳聖昌再將錢交給伊，伊也是將毒品交給陳聖昌，陳聖昌再交給吳金寶等語（見偵緝153號卷第25頁反面）。然依證人吳佑得前揭證述，復參酌附表編號⒌⒎所示之通訊監察譯文，吳佑得係將甲基安非他命交給王松崑，僅委派被告開車前去交易，又吳金寶欲賒帳1,000元，是王松崑以電話與吳佑得聯繫，被告僅事後以電話向吳佑得確認狀況，從而，王松崑係扮演出面為吳佑得與吳金寶交易之角色，衡情，應無庸以迂迴方式，輾轉透過被告向吳金寶收錢及交付甲基安非他命；況當天有王松崑與被告2人到場與吳金寶見面，證人吳金寶卻未指出上情，其亦證稱：不認識陳聖昌；吳佑得的朋友當天是開車到的等語（見他1543號卷第64頁反面），故證人吳金寶僅能指認出被告1人，應係對駕車之被告印象較為深刻，難以此逕認係被告交付甲基安非他命予吳金寶。又證人即另案被告王松崑於偵查中證稱：附表編號⒌所示之通訊監察譯文，是伊與吳佑得通話，當天吳佑得叫伊拿甲基安非他命給吳金寶，由陳聖昌開車載伊去，吳佑得是說要賣2000元，但吳金寶只有1000元，吳佑得不高興叫罵伊，要伊再去找吳金寶，將甲基安非他命倒1半回來；替吳佑得將甲基安非他命交給吳金寶，好處就是吳佑得有時會拿海洛因給伊施用等語（見偵緝153號卷第14正反面、25頁反面），明確證述替吳佑得將甲基安非他命交給吳金寶，且吳金寶要賒欠1000元，還用電話與吳佑得連繫，準此，吳金寶供稱甲基安非他命為被告交給，顯係誤認，證人王松崑證稱當天是被告交付甲基安非他命及收錢，則係避重就輕之詞，均非事實。被告供稱當天僅有開車載王松崑到場，並於如附表編號⒎所示之通話時間與吳佑得聯繫，然未負責收錢，也沒有接觸該包甲基安非他命，尚與常情相符，應為可採。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件另案被告吳佑得、王松崑與藥腳吳金寶進行甲基安非他命交易，係以先部分賒帳後付清款項之方式進行交易，並非無償提供，核屬有償之行為，倘非有利可圖，其等殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供藥腳吳金寶毒品，兼衡客觀之社會環境等一切因素，足見吳佑得、王松崑主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之意圖無訛。而被告當天前去王松崑住處找吳佑得時，知悉吳佑得委託其駕車搭載王松崑，是前去與吳金寶交易甲基安非他命，乃駕車搭載王松崑前往交易地點，提供電話給王松崑與吳佑得聯絡，及撥打電話向吳佑得確認狀況，雖非販賣之構成要件行為，主觀上仍係基於幫助之犯意，為吳佑得、王松崑販賣甲基安非他命予吳金寶提供助力，自應成立販賣第二級毒品之幫助犯。被告幫助販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
四、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0000000000號函、93年12月22日管宣字第0000000000號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決要旨參照）；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函述明綦詳，且一般販賣或施用毒品者，並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，故應認被告與前揭證人慣稱之「安非他命」，實際上應係「甲基安非他命」。
五、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。被告幫助他人犯罪，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定減輕其刑。被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時，均自白其所犯之幫助販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件事實，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
六、按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。查本案被告幫助吳佑得、王松崑販賣第二級毒品甲基安非他命，固戕害他人之身心，但依現有證據，被告並未從中獲利，且幫助販賣甲基安非他命之數量並非甚巨，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘就被告所犯幫助販賣第二級毒品犯行，依幫助犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑1年9月，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，是被告犯罪情狀尚非無可憫恕，乃依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減輕之。
七、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第30條、第59條，並審酌被告幫助販賣第二級毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪；幫助販賣次數1次，對象為1人；犯罪後坦承全部犯行，犯後態度尚可；暨有誣告、竊盜等前科，自陳係因顧及吳佑得為藥頭，擔心之後與之交易時拿到品質較差或較少量毒品之犯罪動機（見一審卷第63頁反面）；從事泥水工，月薪7、8萬元，未婚，與父母同住，父母經營工程行之家庭狀況；高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑壹年。未扣案之SONY-ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張，即C手機），係被告所有供其幫助吳佑得、王松崑共同販賣第二級毒品聯繫所用之物，為被告供述在卷（見一審卷第37反面、68頁反面），無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。因與吳佑得、王松崑無共犯之責任共同原則，吳佑得、王松崑共同販賣第二級毒品所得2000元，及所使用之聯絡工具（即B手機），即毋庸於被告所犯罪名為沒收之諭知。復說明被告辯護人辯稱：被告完成戒治後，這段時間用心工作，並戒除毒癮，過去並無販賣或幫助販賣毒品之前科，請求給予被告緩刑宣告云云。惟被告曾於103年間因竊盜案件，經原審103年度虎簡字第74號判處有期徒刑2月確定，於104年2月11日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件不適合於緩刑要件，乃不為緩刑之宣告。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴請求為緩刑宣告，並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官黃崑宗法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國104年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：通訊監察譯文┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│⒈│102年10月│Ａ：0000000000（證人吳金寶）│出處：警卷㈠第1頁反│││11日晚上10│Ｂ：0000000000（證人吳佑得）│面至第2頁反面。│││時25分1秒├───────────────┤││││Ａ撥給Ｂ│││││Ａ：喂你在哪│││││Ｂ：誰啦│││││Ａ：家寶啦│││││Ｂ：喔│││││Ａ：你在哪│││││Ｂ：在港阿│││││Ａ：港耶│││││Ｂ：嘿安那│││││Ａ：你現在可以過來嗎│││││Ｂ：你說ㄚ│││││Ａ：朋友阿，要回來嗎，有聽到嗎│││││，喂│││││Ｂ：說你準備多少，多少│││││Ａ：同款阿│││││Ｂ：同款喔，好啦│││││Ａ：你差不多多久要來│││││Ｂ：我現在到人家這裡來而已│││││Ａ：好不然你看怎樣再說│││││Ｂ：好││├──┼─────┼───────────────┤││⒉│同日晚上10│Ａ撥給Ｂ││││時42分18秒│Ｂ：喂│││││Ａ：0000│││││Ｂ：安那打幾號啦│││││Ａ：0000000000，你唸一次│││││Ｂ：嘿│││││Ａ：你要過來了嗎│││││Ｂ：他沒法度過來嗎│││││Ａ：沒法度，他在我這裡阿│││││Ｂ：他沒有辦法跑到這裡喔，你不│││││會載他一下，你開就很快，不│││││然我還要去別處去耶│││││Ａ：等一下我看看再跟你講好嗎│││││Ｂ：蛤我現在要出去所以說要怎樣│││││要快點│││││Ａ：沒法度人在這裡阿│││││Ｂ：從 許塘 相等│││││Ａ：許塘│││││Ｂ：嗯我打給他怎麼沒接│││││Ａ：在鈴你沒聽到喔，接了你就了│││││錢│││││Ｂ：嘿阿│││││Ａ：你沒聽到│││││Ｂ：在許塘相等比較快│││││Ａ：好啦││├──┼─────┼───────────────┤││⒊│同日晚上10│Ａ撥給Ｂ││││時47分8秒│Ｂ：喂│││││Ａ：你出來啦我沒法度過去，我沒│││││開車上來，你看怎樣│││││Ｂ：我叫人過去阿│││││Ａ：你叫他來這裡我在轉角這裡而│││││已│││││Ｂ：我叫他等一下打給你說在哪裡│││││啦│││││Ａ：好啦││├──┼─────┼───────────────┤││⒋│同日晚上11│Ａ撥給Ｂ││││時7分14秒│Ｂ：喂│││││Ａ：出來了嗎│││││Ｂ：出來了過去啦│││││Ａ：你叫他到○○再打給我│││││Ｂ：他會打剛剛那一支啦│││││Ａ：好啦││├──┼─────┼───────────────┤││⒌│同日晚上11│Ａ：0000000000（證人王松崑）││││時38分36秒│Ｂ：0000000000（證人吳佑得）││││├───────────────┤││││Ａ撥給Ｂ│││││Ｂ：喂│││││Ａ： 大仔 我石頭│││││Ｂ：嘿│││││Ａ：他說欠你1000啦│││││Ｂ：欠芝麻啦欠│││││Ａ：我不知道阿他叫我跟你講這樣│││││阿│││││Ｂ：不用給他啦│││││Ａ：他拿去了耶│││││Ｂ：你良芝麻，你拿給他在打回來│││││講，你對不對阿│││││Ａ：他說他有跟你講阿│││││Ｂ：他何時跟我講，我跟你交代怎│││││樣，你跟我講2000我說嘿│││││Ａ：嘿阿│││││Ｂ：嘿是這樣喔，你處理事情也是│││││散型耶│││││Ａ：不然回去找他，你等一下我回│││││去叫他打給你│││││Ｂ：把他倒1半起來，1半多一點│││││起來│││││Ａ：恩││├──┼─────┼───────────────┤││⒍│同日晚上11│Ａ：0000000000（證人吳佑得）││││時41分1秒│Ｂ：0000000000（證人吳金寶）││││├───────────────┤││││Ａ撥給Ｂ│││││Ｂ：喂有聽到嗎│││││Ａ：你是幹啥挖高小，你有跟我講│││││嗎│││││Ｂ：我電話怎麼跟你講│││││Ａ：你有跟我說不夠嗎│││││Ｂ：我沒跟你講，電話中我要怎麼│││││跟你講│││││Ａ：為什麼不能講│││││Ｂ：灰那個好嗎│││││Ａ：你跟我講不夠，你有跟我講嗎│││││Ｂ：我明天好了就全跟你算了，沒│││││問題啦│││││Ａ：明天全算你說的喔│││││Ｂ：嘿啦原本就是要這麼做的│││││Ａ：你敢這麼說我就沒關係│││││Ｂ：好你打電話跟他講一下│││││Ａ：好啦││├──┼─────┼───────────────┤││⒎│同日晚上11│Ａ：0000000000（被告陳聖昌）││││時44分58秒│Ｂ：0000000000（證人吳佑得）││││├───────────────┤││││Ａ撥給Ｂ│││││Ｂ：喂│││││Ａ：大仔│││││Ｂ：嘿回來啦我有跟他講了│││││Ａ：好好││└──┴─────┴───────────────┴──────────┘