最高法院94年度台上字第2994號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第2994號刑事判決

裁判日期：民國94年06月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第二九九四號
上訴人 台灣 高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二０三號；起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第一五０一、二三四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於概括犯意，於民國九十一年四月三十日十七時許，在南投縣○○鎮○○路○段○巷○號新宿商務汽車旅館第八０六號房內，意圖販賣而同時持有第一級毒品海洛因十七包（合計淨重三九公克，包裝重九‧六一公克）及第二級毒品安非他命三包（毛重七六‧九七公克，合計淨重七三‧一九公克），嗣於同年五月一日十一時許，為警在上址查獲。再於九十一年七月三日凌晨，在南投縣○○鎮○○街○○號「金巴黎護膚美容中心」，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因十八包（淨重二三０‧三四公克，包裝重二四‧七七公克），嗣於同日凌晨三時許，為警在上址查獲。又於九十二年六月二十八日晚上，在台中市○○○路○○○號「義大利汽車旅館」二二五號房內，意圖販賣而同時持有第一級毒品海洛因十八包（合計淨重三三八‧九四公克，包裝重二三‧二０公克）及第二級毒品安非他命十一包（總毛重三五二‧八四公克，總淨重三三五‧０三公克）等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處被告連續意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠搜索，涉及人民身體自由、隱私及財產權，故執行搜索時，自應遵守刑事訴訟法有關規定，且不得逾越必要之程度，始符該法保障人民不受非法及不當搜索之旨；而違反法定程序取得之證據，應否予以排除，則應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。故證據是否違法取得與應否予以排除，法院應先為調查。原判決事實欄㈠記載被告持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，依判決理由㈠㈡之說明，係警員分別於新宿商務汽車旅館八０七號房、八０六號房內，及於八０六號房外，在被告持有之手提包內查獲。該部分物證之查獲過程，證人 陳育群 於第一審具結證稱「（當天為何在該處查獲毒品）接獲線報在新宿汽車旅館有毒品交易」、「我們會同偵查員 李明元 到場，到新宿汽車旅館後，我們詢問服務人員，其答稱有人在房內，我們就請服務人員將八０七號房的車庫門打開，當時有聽到八０七號房有關門的聲音，追出去時八０六號的後門有稍有打開，因八０六號房和八０七號房的後門可相通，我們即在八０六號的車庫內看到甲○○，並由簡的皮包內查獲海洛因，我問簡八０六號房是何人居住，簡答說八０六、八０七都是由其承租。我們就在八０六號房床舖下查獲海洛因、安非他命」、「（你從八０七號進去，當時鐵門有無打開）沒有，是請服務人員打開的」（第一審卷第一三０至一三二頁）。按汽車商務旅館雖屬公眾得出入之場所，惟據被告於警詢時供稱「（八０七號房與八０六號房是何人承租）都是我承租的」（偵字第一五０一號卷第二十頁），該八０六、八０七號房間，被告因承租而有監督權，承租期間即不失為住宅性質，非依法定程序，任何人不得恣意進入。卷附搜索同意書雖記載「本人甲○○出於志願，同意南投縣警察局刑警隊人員搜索」（同上卷第三五頁）。然被告該項同意，是否於員警進入八０七號房間之前或先於在其所持手提包內查獲海洛因所為，攸關搜索是否適法與查獲物品如何具有證據能力之認定，原審未先予調查釐清，逕採為被告犯罪之證據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之三規定「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第三款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提，倘無該情形，僅因單純傳喚不到，逕認符合該條款所規定情形，刑事訴訟法關於對證人無故不到庭之罰鍰、拘提規定，將如同虛文，且無異於剝奪被告對證人詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現。證人 蔡惠卿 、 許孟珊 、 黃婕貽 分別於警詢時，陳稱員警於九十一年五月一日查獲之海洛因、安非他命為被告所有，此情迭據被告於警詢及偵審中所否認，並於原審聲請傳喚證人蔡惠卿、許孟珊、黃婕貽到庭詰問（原審卷第六五頁），原審亦認為有調查之必要，傳喚證人蔡惠卿等三人於審理期日到庭，傳票分別由證人蔡惠卿等三人之同居人收受，有送達證書在卷可稽（原審卷第八二、八六、八七頁）。嗣證人蔡惠卿等三人未於審理期日到場，被告於審理期日雖捨棄蔡惠卿等三人作證，然陳稱「（對蔡惠卿、許孟珊、黃婕貽於警訊中陳述有何意見）他們說的不實在」（原審卷第九三頁），是被告顯未同意以證人蔡惠卿等三人於警詢中陳述為證據。原審既認證人蔡惠卿等三人之證述為證明犯罪事實之存否所必要，竟未依法踐行命證人蔡惠卿等三人到場之強制處分，復未於判決理由內說明證人蔡惠卿等三人如何符合於「傳喚不到」之情形，遽認證人蔡惠卿等三人之警詢筆錄具有證據能力，即有證據調查未盡與理由不備之違法。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實欄㈡記載被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因十八包，於九十一年七月三日凌晨三時許，在南投縣○○鎮○○街○○號「金巴黎護膚美容中心」為警查獲，同時並扣得其所有供犯罪所用或預備供犯罪使用之電子磅秤一台、分裝袋一包及稀釋海洛因純度之白色粉末四包。理由欄㈢㈣則敘明該部分海洛因係被告所有，業經被告分裝為十八包，如被告欲供其自己施用，應無於甫行購入之時，即攜帶電子秤、研磨機、大批分裝袋等分裝工具，足證被告所為供自己施用之辯解並不足採。惟：⑴販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，苟係基於營利意圖，於販入毒品行為完成時，犯罪即已既遂。至意圖販賣而持有毒品罪，則以取得毒品之初並無販賣營利之意圖，嗣於持有毒品行為繼續期間，始變更為販賣意圖為要件。原判決理由㈣以被告甫購入海洛因後，未返其住、居所，即以所攜帶電子秤分裝袋予以分裝，認其分裝海洛因時具有販賣之意圖。原審對於被告於取得海洛因之時如何未具販賣營利之意圖，並未於判決理由為說明；復未就被告是否依計畫以所攜帶電子秤、分裝袋及白色粉末，於購入海洛因後即行分裝，依論理法則及經驗法則，分析論斷其是否於購入時即具有分裝販賣營利之意圖，遽行認定被告該部分行為僅構成意圖販賣而持有第一級毒品罪，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及不載理由之違法。⑵被告於九十一年七月三日所持有之海洛因，據其於警詢中供稱「九十一年七月二日晚上二十二時許，我以我電話0000000000號，打給綽號『 阿醜 』的電話0000000000，約在台中市○○路○段與青島路四段口之歐吉泡沫紅茶店討論購買毒品的事情，電話打完之後，約十分鐘，『阿醜』來到紅茶店與我碰面，說價格及數量要和其老板綽號『 阿水 』男子當面談，約又過了十分鐘，『阿水』就來到紅茶店與我當面談價錢，說好半塊海洛因磚價格四十萬元，還要將毒品稀釋使數量增多，談好之後，我就將三十萬元拿給『阿醜』，尾款欠十萬元，後來『阿醜』就拿了散裝海洛因約二五四公克給我，我就回草屯了」（同上卷第七一頁反面、第七二頁）；偵查中供稱「是『阿水』賣給我，但是，是『阿醜』拿出來交貨的」（同上卷第五四頁）。證人 洪吉慶 於上訴審亦證稱「（本件被告是否供出毒品來源阿醜）是」、「（有無說出阿醜的姓名）是有說阿醜，也有幫我們約阿醜出來」、「（另外有無供出阿水）有」、「（阿水是否 張佳陽 ）對」、「（是否因為甲○○供出，而查獲了阿醜、阿水販賣毒品）對」、「（ 劉偉信 、張佳陽是否已經有判決了）有」（上訴卷第十三至十五頁）。按犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條之規定，得減輕其刑，固以依該規定減輕其刑與否，法院得予斟酌，然仍屬對被告有利之事項。被告於原審迭次 陳稱渠 曾供出毒品來源（原審卷第九七、一０三頁），原審就該有利於被告之事項，未予調查，復未於判決內敘明不予援引該條規定減輕其刑之理由，亦有證據調查未盡及不載理由之違法。㈣連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯罪之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決事實欄㈢記載員警於九十二年六月二十八日晚上，在台中市○○○路○○○號查獲之海洛因十八包、安非他命十一包，係被告意圖販賣而同時持有。理由欄㈠㈣則依查獲之海洛因、安非他命及法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，敘明被告係基於販賣營利之意圖而持有上開物品。該部分事實，距被告前次被查獲日期即九十一年七月三日，相隔已達近一年期間。原審未於判決內敘明被告該次行為，如何於九十一年四月、七月間，即在其預定犯罪計畫之內，逕認為檢察官起訴效力之所及，依連續犯論以一罪，亦屬理由不備。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月九日
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