臺灣高等法院臺中分院110年度聲再字第80號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年聲再字第80號刑事裁定

裁判日期：民國110年07月30日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定110年度聲再字第80號再審聲請人即受判決人 郝治華 再審代理人 林明毅 律師再審代理人 李慶松 律師再審代理人 林松虎 律師再審聲請人即受判決人 陳美寅 再審代理人林明毅律師再審代理人林松虎律師上列聲請人因違反藥事法等案件，對於本院106年度上訴字第1015號中華民國110年2月4日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院102年度訴字第1338號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署99年度偵續字第394號，101年度偵字第26731號、第26914號，102年度偵字第10834號、第10835號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第12992號，103年度偵字第6815號，臺灣士林地方檢察署106年度偵字第10472號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：㈠關於聲請人郝治華犯詐欺罪部分：
1、原確定判決漏未審酌再證5之檢察官民國101年7月10日分案簽文，致誤認檢察官就聲請人郝治華涉嫌自國外攜回「聚丙稀醯胺」之隆乳醫療器材部分，於98年10月20日即開始偵查，故追訴權時效未完成。
2、原確定判決漏未審酌再證1之 李錦明 儀測服務有限公司之測謊鑑定書以及證人李錦明於二審所為之重要證述，率爾認定聲請人郝治華有向被害人佯稱係以玻尿酸做為隆乳填充物之詐欺行為，即有刑事訴訟法第421條所定之再審事由。
3、長效型玻尿酸於96年間始引入國内，用於鼻、面頰、下巴及嘴唇等處之增厚和豐澤；另遲至97年間世界上始出現以玻尿酸做為隆乳填充物之觀念及醫材，並於98年7月8日始經我國核准做為隆乳之填充物。原確定判決漏未審酌上開事實之再證2之經濟日報96年3月19日新聞資料、再證3之Q-Med公司官網說明資料（含中譯）、再證4之衛生福利部醫療器材許可證資料之相關重要證據，逕認聲請人郝治華自91年9月22日至95年7月20日間有向被害人佯稱係以長效型玻尿酸做為隆乳填充物之詐欺行為，即有刑事訴訟法第421條之再審事由；遑論，依刑事聲請再審二狀附證物1至證物4所示之研究資料（即世界各國以玻尿酸為病患隆乳的研究時間在本案發生時間後之相關證據，下稱刑事聲請再審二狀所提出主張新事實及證據之研究資料），可知玻尿酸（Macrolane）在0000-0000年間始被用於乳房的增大手術，是一種安全耐受性良好的注射性產品，該產品是在2008年才推出，原確定判決顯係將玻尿酸（Marcolane）發明使用的時間提前錯置到2002年至2006年間，既原確定判決判決附表一編號1-11所示之91年至95年間（0000-0000），隆乳界根本還沒有發明以「玻尿酸」為植入體，在當時全世界根本沒有以玻尿酸隆乳這件事，聲請人郝治華在91至96年間，怎可能會向病患佯稱：聚丙烯醯胺係「玻尿酸」或「長效型玻尿酸」或「大分子的玻尿酸」，而為病患隆乳呢？㈡關於聲請人郝治華、陳美寅共同犯未經核准擅自輸入醫療器材罪部分：
1、原確定判決漏未審酌證人 陳美玲 及聲請人陳美寅之重要證述，逕將診所內部行政表單認定為「訂單」，率爾認定原確定判決附表三編號1至3所示醫療器材已輸入臺灣，當有刑事訴訟法第421條之再審事由；另依聲請人郝治華提出做為新證據之進口報單，優健 萌葳 生物醫藥有限公司（負責人為聲請人郝治華），於105年10月26日、107年2月19日、107年4月29日、均分別由國外購買醫療或非醫療器材等進口，聲請人郝治華即提出進口報單等，委託報關行代為報關進口（進口報單下稱刑事聲請再審二狀所提出做為新證據之進口報單），由此可知從國外進口貨物即需依上揭程序辦理，原確定判決附表三編號1至3所示並無進口報單，根本沒有任何輸入之證據，逕自認定聲請人2人涉犯未經核准擅自輸入醫療器材罪，顯屬謬誤。
2、附表三編號4輸入後退運的是VariofillBodyContour共40份、編號5輸入的是VariodermlO份，其成分均為「玻尿酸」，係德國ADODERM公司產品，其使用方法係將之塗抹於該公司之MPS儀器，再藉由脈衝能量將該玻尿酸滲入人體皮膚，達到玻尿酸美容、保濕之效果，並非做為隆乳之用，此有德國ADODERM公司之MPS儀器簡介資料附於二審卷二第207-212頁（即再證6），且遭退運之附表三編號4之VariofillBody
Contour，其盒内均未附有注射針頭，此有Variofill產品照片附於二審卷二第213頁（即再證7），原確定判決漏未審酌再證6之德國ADODERM公司之MPS儀器簡介資料，以及再證7之德國ADODERM公司Variofill之產品照片等重要證據，逕認附表三編號4至5部分德國ADODERM公司產品係屬隆乳用之醫療器材，顯有刑事訴訟法第421條之再審事由。
3、原確定判決漏未審酌食藥署於二審負責函覆鈞院關於醫療器材部分意見之證人 許培 祐於二審之重要證述，逕認聲請人陳美寅對於附表三編號4至5部分德國ADODERM公司產品係屬醫療器材乃屬知情云云，亦有刑事訴訟法第421條之再審事由。㈢從而，上述原確定判決漏未審酌之重要證據、新證據及聲請
人聲請調查之證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人郝治華、陳美寅應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條規定聲請再審等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性(或明確性、顯著性)要件，必須具備，方能准許再審。至同法第421條「重要證據」雖與上述「新事實或新證據」之規範文字不同，但涵義其實無異，亦應為相同之解釋。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地。
三、本院106年度上訴字第1015號確定判決（不含輸入與販賣禁藥部分），綜合聲請人郝治華供述、證人 劉川毓 等證述、萌葳診所轉帳傳票、萌葳診所開立予告訴人 吳奕萱 之收據、相關扣案物品如電腦1臺、衛生福利部食品藥物管理署103年9月15日FDA藥字第1036039494號函、惠樂 盛雅得媚 曾於96年1月12日取得衛署醫器輸字第017876號許可證、惠樂盛雅得媚使用說明書、萌葳診所於96年1月11日所開立予告訴人吳奕萱之診斷證明書、由國泰醫院等醫院自被害人劉川毓等人之胸部取出之檢體送工研院或優力公司先進材料研發實驗室鑑定結果，檢體均含聚丙烯醯胺、證人 紀育珊 證述、國立台灣大學醫學院醫學系104年4月14日醫系函字第008號函送回覆書、證人 張正復 、 林欣慧 證述、衛生福利部食品藥物管理署於104年4月16日以FDA器字第1049902230號函、郝治華之入出境資訊連結作業資料等證據資料，認定聲請人郝治華確有連續詐欺、詐欺犯行；另綜合聲請人郝治華、陳美寅供述、證人即萌葳公司會計 陳美鈴 等證述、原審同案被告 柯守仁 供述、同案被告 許琴英 供述、如原確定判決附表十四之通訊監察譯文、郝治華、陳美寅之入出境資訊連結作業資料、電子機票影本、如原確定判決附表三編號1至5「證據」欄所示之證據、在優健萌葳公司扣案如原確定判決附表八所示之物之鑑定結果等證據資料，認定聲請人郝治華、陳美寅確有共同犯未經核准擅自輸入醫療器材犯行。原確定判決所為論斷，俱有卷內證據為憑。
四、再審聲請人雖以上揭聲請意旨聲請再審，然：㈠有關再證5之檢察官101年7月10日分案簽文部分，原確定判決
就此部分追訴權時效尚未完成一事，已於判決中詳為論述(見原確定判決第10頁）。且按修正前刑法第80條第2項規定：前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算；而犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止（最高法院100年度台上字第5119號裁判要旨參照）。聲請人郝治華就本案事實欄一㈠所犯，基於未經核准擅自輸入醫療器材之犯意始於90年5月23日，行為於90年6月1日終了，另基於詐欺取財及明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣之概括犯意，連續對原確定判決附表一編號1至10之人詐欺，其連續行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，即始於如原確定判決附表一編號1被害人劉川毓、 何惠津 於91年9月22日至診所諮詢，持續至如附表一編號4之被害人 廖婕如 （原名 廖虹霏 ）於95年5月22日第2次至診所諮詢及隆乳時止，而郝治華就本案事實欄一㈠係犯修正前藥事法第84條第1項未經核准擅自輸入醫療器材罪、修正前藥事法第84條第2項明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，再分別依連續犯、牽連犯、接續犯、想像競合犯等規定，最後係論以一個連續犯詐欺取財罪，故該行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，該行為終了日即為「95年5月22日（即原確定判決附表一編號4所示被害人第2次至診所隆乳之時間）」，而非再審意旨所稱之「90年6月1日」，再審意旨執再證5之檢察官101年7月10日分案簽文，主張就聲請人郝治華涉嫌自國外攜回「聚丙稀醯胺」之隆乳醫療器材部分之追訴權時效已完成等語，難認有據。
㈡有關再證1之 李錦明儀 測服務有限公司之測謊鑑定書以及證人
李錦明於二審所為之重要證述部分。按測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而可做為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可做為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法做為認定有無犯罪事實之基礎，是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實，另為不同之認定。原確定判決雖未說明何以未採信聲請人郝治華於本案二審程序中自行委請李錦明儀測公司對其測謊之測謊鑑定書，及證人李錦明於二審所為之證述，惟原確定判決係綜合卷內相關事證判斷、認定聲請人郝治華確有連續詐欺、詐欺犯行，已如前述，聲請人郝治華於本案二審程序中自行委請李錦明儀測公司對其測謊之測謊鑑定書，及證人李錦明於二審所為之證述，無從取代原確定判決依調查結果明白論斷之事實，縱單獨就測謊之結果，或與先前之證據綜合判斷，自形式上觀察，尚不足以動搖原確定判決事實之認定。
㈢有關再證2之經濟日報96年3月19日新聞資料、再證3之Q-Med
公司官網說明資料（含中譯）、再證4之衛生福利部醫療器材許可證資料，及刑事聲請再審二狀所提出主張新事實及證據之證物1至證物4所示研究資料部分。按所謂詐術，在作為犯，係指虛構或扭曲事實；所謂事實係指現在或過去具體歷程或狀態，而具有可驗證為「真」或「偽」之性質者而言，是詐欺取財罪之成立，須有被害人因行為人之虛構或扭曲事實，以致陷於錯誤而交付財物之貫穿因果關係，即足當之。原確定判決依憑被害人證述、郝治華前後不一之供述、辯解（偵查中前稱：係以KOSMOGEL隆乳，KOSMOGEL統稱玻尿酸，嗣改稱：係以玻尿酸隆乳，原審審理時亦曾稱：施打的是「長效型類玻尿酸」、「長效型的玻尿酸」），及萌葳診所於96年1月11日所開立予告訴人吳奕萱之診斷證明書記載「……當年度（按指94年）7月4日接受豐胸手術玻尿酸（左：150、右：160）……」等語，認定郝治華確實係向原確定判決附表一編號1至11「被害人」欄所示之人佯稱係以「玻尿酸」或「長效型玻尿酸」或「大分子的玻尿酸」隆乳，實際上卻施打成分完全不同、且未經醫療衛生主管機關許可注入人體乳房之含有聚丙烯醯胺成分之填充物，顯有詐欺之行為，被害人因而誤認並繳交隆乳費用，而認郝治華連續詐欺取財、詐欺取財罪成立。就本案而言，即是因為玻尿酸是會被人體吸收、相對來講是更安全的東西，郝治華遂以「長效型的玻尿酸」等語包裝、做為其向被害人推銷施打「長效型填充物（非長效型玻尿酸）」之話術。再者，天馬行空的想像，讓科技沒有盡頭，就如同部分過去科幻電影中被認為匪夷所思的技術或產品，現在已經成現實，比如說人工智慧。而20年前行為人以當時不存在的技術做為話術訛詐被害人，自難以後來果然有這種技術，即據以推論地認行為人當時不可能想得到這種話術，當然不可能以這種不存在的技術訛詐被害人，其理自明。是即使全世界第一例將玻尿酸用於乳房的增大手術確實在本案發生後，但其證據價值並未更高於郝治華偵查中曾稱：係以玻尿酸隆乳、原審審理時曾稱：施打的是「長效型類玻尿酸」、「長效型的玻尿酸」等語，此郝治華自己所坦認之供述證據，以及前揭告訴人吳奕萱之萌葳診所96年1月11日診斷證明書之記載（見原確定判決第43頁，萌葳診所出具之該診斷證明書之日期仍早於刑事聲請再審二狀所謂遲至97年玻尿酸才被用於乳房的增大手術此一時間）。自不足推翻原確定判決所認定：郝治華有向被害人佯稱係以玻尿酸或長效型玻尿酸或大分子的玻尿酸隆乳，實際上卻施打成分完全不同之含有聚丙烯醯胺成分之填充物之事實。
㈣原確定判決依憑陳美寅、郝治華供（證）述及證人陳美鈴證
述，暨原確定判決附表三「證據」欄所示證據等，詳予敘述認定系爭未經核准醫療器材已輸入之理由，係綜合卷內相關事證判斷、分析，而認定郝治華、陳美寅有上開犯行，並非僅憑陳美寅曾將由其製作、向德國訂貨之內部行政文書表單供稱為「訂單」，即做為認定之唯一證據，故即使該所謂「訂單」並非正式訂單，或訂單上「已完成」僅代表已經去匯款完成而已，亦無從動搖原確定判決依調查結果明白論斷之事實。
㈤聲請人刑事聲請再審二狀所提出做為新證據之進口報單，既
係優健萌葳生物醫藥有限公司於105年、107年年間由國外購買醫療或非醫療器材並委託報關行代為報關進口時之進口報單，顯然與本案無關。且原確定判決係依據「訂單（由陳美寅製作、向德國訂貨之內部行政文書表單）」、萌葳診所轉帳傳票及兆豐銀行賣出外匯水單，及原審同案被告柯守仁同意擔任收貨人且如原確定判決附表三編號2、3部分之收貨人均為柯守仁，復經柯守仁供稱：郝治華、陳美寅經常出國，故委請 伊代 收國外寄出之快遞包裹，收到後都是交給陳美寅等語、陳美寅供稱：郝治華有提供柯守仁的名單當收貨人，是請柯守仁幫忙代收，柯守仁有交給伊1顆印章處理進貨的事情、柯守仁沒有請我們代訂過德國ADODERM公司的東西，德國ADODERM公司的包裹以柯守仁為收貨人都是我們請柯守仁代收的等語，及郝治華證稱：柯守仁並非萌葳公司之工作人員，柯守仁幫忙代收包裹只是朋友之間幫忙，沒有任何商業行為等證據，本於推理作用，認定該等訂單所示物品業已輸入臺灣，無違背一般經驗法則。上述與本案無關之「優健萌葳生物醫藥有限公司於105年、107年年間之進口報單」經單獨或與卷內各項證據資料綜合判斷觀察，未能因此使本院產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性。
㈥證人 許培祐 之證述既僅是關於食藥署之人員要知悉物品是否
為醫療用品時之判斷依據（須以精通之語言去閱覽說明書或外包裝、須能理解文字宣稱之功能、用途還有工作原理及它的使用方法等），然原確定判決認定由原審勘驗如附表十四之㈠至㈣所示通訊監察譯文及相關簡訊之勘驗筆錄，可知：郝治華、許琴英、陳美寅均明知郝治華要為客人隆乳之玻尿酸醫療器材係未經核准從國外輸入，而由陳美寅負責聯絡國外之廠商寄來臺灣，且足認郝治華、陳美寅、許琴英均明知所輸入之物品係要以施打方式為客人隆乳，而屬醫療器材。是既由前揭通訊監察譯文及相關簡訊已可以認定陳美寅明知其負責訂貨購買之物品係要供客人以施打方式隆乳之用之醫療器材，且陳美寅為郝治華雇用之秘書而非食藥署之人員，是證人許培祐前揭證述，不足以動搖原確定判決所認定陳美寅明知附表三編號4至5所示之德國ADODERM公司產品係屬醫療器材之事實。至於再證6、7之德國ADODERM公司之MPS儀器簡介資料，以及德國ADODERM公司Variofill之產品照片，均只能說明上開產品之正確用途，與郝治華、陳美寅是否會依產品指示正確使用間，並無必然關聯性，自形式上觀察，亦不足以動搖原確定判決關於系爭德國ADODERM公司產品係郝治華等要用以為客人隆乳之醫療器材事實之認定。
五、依刑事訴訟法第429條之3規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。」揆其立法意旨，係考量再審聲請人倘無法院協助，甚難取得相關證據以證明所主張之再審事由時，得不附具證據，而釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查。法院如認該項證據與再審事由之存在有重要關連，在客觀上顯有調查之必要，即應予調查。且法院對於受判決人利益有重大關係之事項，為查明再審之聲請有無理由，平反冤抑，亦得依職權調查證據。從而，倘再審聲請人無甚難取得證據之情形、未能釋明證據存在及其所在，並與再審事由有重要關連，或再審之聲請指涉之事項非於受判決人利益有重大關係，足以動搖原確定判決結果，法院即無依聲請或依職權調查證據之必要（最高法院110年度台抗字第267號裁定意旨參照）。本件聲請人雖聲請向中華民國美容醫學醫學會、亞東紀念醫院形體美容醫學中心主任 湯月碧 函詢當時有無將玻尿酸用於隆乳用途、最早用玻尿酸當作植體是在何時等事項，及聲請向臺北關稅局函查優健萌葳公司或柯守仁是否有如原確定判決附表三編號1至3所示輸入之時間進口如附表三編號1至3所示醫療器材。然即使全世界第1例將玻尿酸用於乳房的增大手術確實在本案發生後，其證據價值並未更高於郝治華自承之供述證據，以及前揭告訴人吳奕萱之萌葳診所96年1月11日診斷證明書之記載；另原確定判決亦已依據「訂單（由陳美寅製作、向德國訂貨之內部行政文書表單）」、萌葳診所轉帳傳票及兆豐銀行賣出外匯水單等證據，認定該等訂單所示物品業已輸入臺灣，均已如前所述。是關於調查當時有無將玻尿酸用於隆乳用途、最早用玻尿酸當作植體是在何時，及調查如原確定判決附表三編號1至3所示之進口報單等事項，核與原確定判決所認定聲請人郝治華、陳美寅之詐欺、未經核准擅自輸入醫療器材等事實無重要關連，亦不足以動搖原確定判決結果，依前揭說明，本院即無依聲請或依職權調查證據之必要。
六、綜上所述，本件聲請再審意旨係就原確定判決依職權所為採證、認定事實等事項再為爭執，並針對卷內證據持與原確定判決持相異之評價，聲請再審意旨所附證據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，自形式上觀察，亦均無顯然足以動搖原有罪之確定判決之情，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條之再審要件相合。本件再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國110年7月30日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官許冰芬法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。不得抗告。
書記官何佳錡中華民國110年8月2日