裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2241號刑事判決
裁判日期：民國89年05月17日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第二二四一號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王正喜右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第一一二七號中華民國八十八年八月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第八○六二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○係台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處之稅務員，負責經辦營業稅與營業人違章漏稅稽查等業務，係依據法令從事公務之人員，其於民國（下同）八十六年七月一日受命稽查台中縣警察局清水分局於八十六年六月二十七日所移送之「松林土羊山莊 廖彩娥 涉嫌違章漏稅案」時，明知廖彩娥於台中縣警察局清水分局所製作之筆錄，已自承自八十六年一月十七日起，有違規兼營地下酒家之商業行為，平均每日營業額達新台幣（下同）三千元，有違章漏稅情事，廖彩娥並已於該分處承諾違章情事具結在案，依財政部所頒行「營業稅稽徵作業手冊」及「各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點」之規定，稅務人員發現違章，應即取具受稽查人或其合法代理人之承諾書、聲明書、或違章憑證或談話筆錄等，並編列清冊及補徵計算表，附於調查報告一併陳列，另須即敘明查獲經過、違反事實、違反及適用法條，連同違章證物簽移該稅捐稽徵機關法務單位辦理裁罰，而甲○○明知廖彩娥所經營之上開「松林土羊山莊」有兼營地下酒家而為逃漏營業稅之事實，應依前揭規定將廖彩娥逃漏營業稅之違規事實移由該稅捐稽徵機關法務課依法裁處逃漏稅額，詎其竟基於圖使廖彩娥免受違章漏稅裁罰之不法意圖，故於八十六年七月四日，將台中縣警察局清水分局所移送廖彩娥之前揭逃漏營業稅違章事證及廖彩娥所出具之承諾書隱匿不報，而予以簽結，未將廖彩娥漏稅之違規事實移由該稅捐稽徵機關法務課依法裁處，共圖得廖彩娥應繳交逃漏稅額三十一萬六千六百五十七元之利益，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管監督之事務圖利他人之罪嫌等情。
二、訊據被告甲○○固坦承其於前開時、地確有經辦台中縣警察局清水分局移送之「松林土羊山莊廖彩娥涉嫌違章漏稅」案件，亦坦承其確未立即將該違章案件移由法務課依法裁處稅款及罰鍰，惟被告甲○○堅決否認其有圖使廖彩娥免受違章漏稅裁罰之圖利犯意與行為，辯稱：本案台中縣警察局清水分局移送廖彩娥經營「松林土羊山莊」之移送筆錄僅記載「每日營業額約三千元」（且有時整天無生意可作），無從區別酒家及卡拉ＯＫ之營業額，亦即「松林土羊山莊」兼營地下酒家及卡拉ＯＫ之資料，無論其營業時間、各別之營業額均未確定，伊自需繼續追查。惟經伊發函通知廖彩娥到處說明後，廖彩娥僅承認自八十六年一月十七日至同年六月二十日此段期間，有在上址兼營有女陪酒業務，其餘事項則未明確，伊於請示上級股長 曾明賢 後，曾股長指示營業額未確定需要再追查，伊才未立即將此違章漏稅案件移送法務課裁罰，嗣因伊稅務工作繁忙疏忽，兼以 廖女 行蹤不定，經電話通知，均不依約前來接受調查，伊才未再發文處理該案，並非有意圖利廖彩娥。事實上，伊於八十八年二月八日將本案移送裁罰時，亦遭法務課退回，要求重新補查。待伊再通知廖彩娥接受調查，廖彩娥始因曾被告知欠稅如無法繳納亦無財產可供執行時，頂多被限制出境，對其影響不大，遂願配合承認實際營
業額，即每日三千元係指酒家部分每日二千元（自八十六年一月十七日至同年六月二十日共計三十一萬元），卡拉ＯＫ部分每日一千元（自八十六年一月十七日至同年六月二十日共計十五萬五千元）。經伊取具承諾書後，於八十八年三月十二日移送法務課裁罰，才未再被退件。此從台灣省稅務局於八十八年間，曾以八八稅督字第八八一九八八五號函，要求所屬在違章移送裁罰之事件，對違章案件營業額之記載必須具體明確，不得用「約」、「大概」、「左右」等字句，即可證明伊之顧慮並非無因。另本案雖係於八十六年間收案，但伊並未將本案「簽結」退案，僅係將原本「歸檔」在檔案室，但仍留存副本繼續辦理。證人 林群超 謂伊將本案「簽結」，證人 侯復中 稱伊將本案「存查」，均有誤會。又伊於調查局訊問時，雖曾自白同情廖女，但此係因伊未曾接受偵訊，在慌張下被誤導所致，並非實情，伊並非因同情廖女而決意將本案隱匿。伊與廖女素不相識，亦未受關說或請託，雖到八十八年間才將此案移送法務課裁罰，於行政責任上有失職之處，但絕無圖利廖彩娥之犯意與行為云云。
三、本件公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管監督之事務圖利他人之罪，係以：案外人廖彩娥確自八十六年一月十七日起，有在其經營之「松林土羊山莊」兼營地下酒家，並僱有女侍三至十人陪酒，平均每日營業額為三千元，卻未繳交營業稅，此已據廖彩娥於警訊、偵查中供承明確，即被告通知廖彩娥於八十六年七月十五日至台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處說明時，廖彩娥亦承認其確自八十六年一月十七日起，有在其經營之「松林土羊山莊」兼營地下酒家，並出具承諾書，堪認廖彩娥違章逃漏營業稅之事實已甚明確，且無逃漏稅額無法確定之情事，此時，依照財政部所頒行「營業稅稽徵作業手冊」及「各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點」之規定，被告本應依前揭規定，撿附相關資料，將廖彩娥逃漏營業稅之違規事實移由法務課依法裁處，詎其並未此為，反於八十六年七月四日（即三日內）即將此案簽結，其於調查局訊問及偵訊中，又自承其於製作談話筆錄及經廖女出具承諾書，核算廖女每日營業額三千元，必須裁罰三十餘萬元，計四十餘萬元後，因「廖女表示其子離家，其身體狀況不佳，且撫育一孫子，無法繳交罰款」，乃未繼續辦理違章部分，也未將稽查結果及承諾書移請法務課裁罰等情，為其依據。
四、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條與同法第三百零一條第一項分別定有明文。另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此於最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於外，為其犯罪構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，並將犯意表現於外，即難遽以該條款之罪相繩（最高法院八十六年台上字第一四六三號形事判決參照）。又所謂圖利，係指圖謀利益，亦即圖謀自己或第三人之不法利益，屬於意思要件，惟是否意在圖利，仍須以具體證據認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當而使人得利，即遽以推定（最高法院八十三年度台上字第四四七三號刑事判決參照）。亦即，刑法上之圖利罪，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，又須依據證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院八十五年台上字第一○八四號刑事判決參照）。
五、經查：（一）台中縣警察局清水分局於八十六年六月二十日查獲廖彩娥經營「松林土羊山莊」違章逃漏營業稅事件，廖彩娥於警訊中雖承認其自八十六年一月份左右開始經營地下酒家，且有閉路電視卡拉ＯＫ，每日營業額約三千元（但亦同時供述有時整天沒有生意可作），惟就上開三千元之營業額，其中屬於酒家及卡拉ＯＫ之營業額各為若干，其營業起迄期間為何，該筆錄並未訊問，廖彩娥亦未提及（上開筆錄內容見偵查卷第三十五頁至第三十六頁），此部分違章之事實自仍須調查認定。故被告才於八十六年七月四日以稅沙分一字第一九五一七號函通知廖彩娥到處說明，此有上開公文附卷可稽（見偵查卷第三十三頁）。而廖彩娥經通知到處後，亦僅於承諾書承認自八十六年一月十七日至同年六月二十日此段期間，有在上址兼營有女陪酒業務，其餘事項則未談及，此亦有其承諾書在卷足佐（見偵查卷第十九頁）。堪證被告辯稱經其為上開調查之後，就廖彩娥經營地下酒家及卡拉ＯＫ之營業時間、或各自之營業額均未能確定乙節，為可採信。經本院向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處函查為何至八十八年二月八日才將本件違章案移送法務課裁罰？及其處分結果為何？該分處亦覆稱：「因承諾書及筆錄無明確營業額，無法據以裁罰，須再調查清楚，惟駐處監察認為分局筆錄雖無明確營業額，仍應將分局筆錄逕行移法務課裁罰，本分處遂於八十八年二月八日以稅沙分二字第五五一○五三號函，移請本處法務課審理，惟仍遭退案，並要求重新查明實際營業額，再行送辦。 林員 （即本案被告）即行函知廖女來處說明，並取得實際營業額之承諾書，隨即函送法務課審理。本處法務課最後對該商號處營業稅及娛樂稅漏稅罰鍰，並追繳其營業稅、娛樂稅、本稅及教育捐（依隨函檢送之處分書，其處分內容係「松林土羊山莊經營登記項目以外之業務有其他漏稅事實，處罰鍰新台幣二十三萬七千一百元，並追繳營業稅稅款新台幣七萬九千零五十元。又娛樂稅代繳人不為代徵娛樂稅，處罰鍰新台幣五萬零九百元，並追繳娛樂稅稅款新台幣七千二百七十六元及教育捐新台幣二千一百八十二元」），此有台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處八十八年十一月十六日中稅沙五字第八八○三八三七五號函附卷可稽（見本院審理卷第二四至三十頁）。另被告辯稱嗣後臺灣省稅務局曾於八十八年三月二十二日以八八稅督字第八八一九八八五號函，要求所屬對於違章移送裁罰之事件，於製作筆錄時，有關營業額之記載必須具體明確，不得用「約」、「大概」、「左右」等字句乙節，此亦有上開公文影本附卷（見偵查卷第五十八頁）可資查考。被告之單位主管曾明賢並證稱：被告曾就該案營業額未確定，可否移送等情向其請示，其亦曾告之如營業額不確定，只寫「約」或「大概」，法務課還是會退回（見原審卷第二十九頁及本院審理卷第一一八頁反面）。由以上各情，益可證明被告辯稱：其依警訊筆錄及初訊結果，尚無從確認該案酒家及卡拉ＯＫ之各別營業時間與各別之營業額，尚需繼續追查，後經廖女自承每日三千元係指酒家部分每日二千元，卡拉ＯＫ部分每日一千元，期間均自八十六年一月十七日至同年六月二十日，上情才得以確定乙節，尚非不可採信。公訴人認依廖彩娥之警訊筆錄，及廖彩娥於八十六年七月十五日至台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處說明時，所出具之承諾書，其逃漏各項稅額之情事即甚明確，尚有誤會。（二）本案被告於八十六年七月一日受命稽查「松林土羊山莊廖彩娥涉嫌違章漏稅案」後，雖於八十六年七月四日（即三日內）將台中縣警察局清水分局移送此案之公文及警訊筆錄原本予以歸檔，且證人林群超指證此行為係「簽結」該案，證人侯復中另指證被告係將本案「存查」云云。惟被告於歸檔上開資料之時，確同時另以台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處八十六年七月四日稅沙分一字第一九五一七號函，通知廖彩娥於同月九日到處備詢，並自留副本續辦上開事項，此亦有上開公文之正、副本附卷可稽（正本見偵查卷第三三頁，副本見原審卷第四十一頁）。本案被告在將台中縣警察局清水分局移送此案之公文及警訊筆錄原本予以歸檔之時，既同時另以台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處八十六年七月四日稅沙分一字第一九五一七號函，通知廖彩娥於同月九日到處備詢，經原審向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處函查，該分處亦覆稱：「簽結與歸檔之意義不盡相同，簽結係指簽報核准後結案，歸檔則指經總收發編列收發編號之公文及文件，均須歸檔，其含尚未結案待繼續辦理者，及已依規定辦理且結案者，如經辦案件須要求申請人補齊證件，或須向他機關查調相關資料時，即使用原案總收文文號先行發文，原稿留存檔案室，一份抄送經辦人續辦，此僅為原案件歸檔續辦，而非簽結該案，本案林員（即被告）於八十八年二月八日將此違章案件移送法務課審理之前，並未見其有將本案簽結之報告」等語，此亦有該分處八十八年六月二十八日中縣稅沙五字第八八○二四○七號函在卷足佐（見原審卷第三十五頁至第三十七頁），另證人林群超嗣後亦改稱：被告並未「簽結」此漏稅違章案件云云（見原審卷第一○六頁），核與被告所辯相符，依據上情，已難認定被告於八十六年七月四日將前開資料歸檔之時，有圖使廖彩娥免受違章漏稅裁罰之不法犯意。況廖彩娥雖於八十六年七月十五日有到台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處接受被告調查，惟本案被告所辯：依警訊筆錄及複訊結果，尚無從確認廖女所經營酒家及卡拉ＯＫ之營業時間與各別之營業額，尚需繼續追查等情，依前揭說明，既非不可採信。而依稅捐稽徵法第二十一條第一項第一款、第三款、第四十九條之規定，依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，如已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，該稅捐之核課期間為五年；但如未在規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，各該稅捐與滯納金、罰鍰之核課期間均為七年。是被告於八十六年七月十五日訊問廖彩娥之後，是否因該案應課之稅捐與罰鍰離核課期間屆滿之日期尚久，加上稅務工作繁重，因而怠於繼續追查或移送，衡情亦非不可能。證人即台灣省稅務局中部地區監察林群超即證稱：現在稅務員工作繁重，被告有可能因此將案件放著，忘記進行（見原審卷一○六頁反面）。被告之直屬主管曾明賢亦以該案牽涉兩種稅，且被告亦曾向其請示如何辦理等情，判認被告有可能因工作繁重，才因此怠於積極辦理（見本院審理卷一一八頁反面）。既有此可能，縱使被告違反財政部所頒行「營業稅稽徵作業手冊」及「各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點」之規定，未能積極進行該違章漏稅案件之移罰作業，亦屬行政上之疏失。尚不能以八十七年九月間，因台灣省稅務局中部地區監察到台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處查察，發現本案於收案一年二個月之後，被告尚未移送法務課，即進而推認被告當時已有圖利廖彩娥，使之免受稅捐徵收與違章處罰之犯意與行為。亦不能因此推認在上開稅捐與罰鍰之核課期間屆滿前，被告為圖利廖女，確不會將本案移送法務課處理，因此遽入被告於罪。（三）公訴人雖又以被告於接受法務部調查局人員訊問時，及於偵查中，有表示「廖女表示其子離家，其身體狀況不佳，且撫育一孫子，無法繳交罰款，乃未為裁課」等語，資為認定被告為圖利廖女，確不會將本案移送法務課處理之證據。惟依法務部調查局台中縣調查站就此部分之調查筆錄記載，被告供述其所以未繼續將前開違章案件移送裁罰，係因：「該次廖女就背著她的孫子前來稅捐處，又是一再的敘述她可憐的處境，也告訴我說她的孫子身體不好，實在籌不出那麼多錢，．．．．．．，所以當天就告訴廖女違規營業應補繳稅款，十萬元左右一定要補繳，至於罰款違章漏稅部份再說」，此有上開調查筆錄在卷（見偵查卷第十七頁）可稽。既係「再說」，自非絕不移送。另被告於八十八年五月十七日上午十時接受偵訊時，檢察官訊以：「之前調查筆錄曾陳稱她有帶一小孩，所以不將她移送」之時，雖答稱「是」（見偵查卷第五十六頁）。惟本案被告非但於同日稍早經檢察官訊問「本件當時為何不送法務單位」之時，已辯稱係因當時金額尚未確定（見偵查卷五十五頁反面），即其於八十八年四月十九日經檢察官訊問時，亦已一再辯稱：「因當事人不承認金額部分，（故未將裁罰部分移送）」（見偵查卷第五十一頁反）、「而我是因裁罰部分未能確定，才未送法務課」（見偵查卷第五十二頁）等語。綜觀前開筆錄被告之應訊內容，尚難認被告有承認其因「廖女之子離家，廖女之身體狀況不佳，且撫育一孫子，無法繳交罰款」，為圖利廖女，即起意不將本案移送法務課處理。
六、綜上所述，本院認本案現有證據，尚不足足以證明被告對其前開主管之「松林土羊山莊廖彩娥涉嫌違章漏稅案」，有為圖使廖彩娥免繳稅捐或免受違章漏稅裁罰，而故將廖彩娥之逃漏營業稅違章事證隱匿不報，藉以不法圖利廖彩娥，使其免交逃漏稅額與罰鍰之犯意與行為。被告所辯，應堪採信。本案既復另查無其他積極之證據，足以證明被告有公訴人所指訴之圖利犯行，被告之犯罪即屬不能證明。原審以被告之犯罪不能證明，因而諭知被告無罪之判決，其認事用法均無不合。公訴人不服原判決，並以：（一）廖彩娥經營地下酒家被查獲有違規營業之實，且經被告訊問廖彩娥後，廖彩娥已告知該地下酒家之營業數額，被告對該地下酒家，應無未得以確定營業金額之情事，（二）被告於接受法務部調查局人員訊問時，及於偵查中，已承認係因廖女單獨扶養一幼女，無力繳交罰款，才未為裁課，（三）本件違規事實與違章建築不同，且廖女之營業數額僅係計算上之問題，並非無法計算，且廖女未給予好處，方屬圖利，否則即為受賄，以被告經辦稅務多年，嘹然法令規定，竟不予移送，應有圖利犯意，灼然甚明，（四）該案既已歸檔，應已終結，依照公務處理之流程，應無留存副本續辦之可能等情，指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判被告有罪，核無理由，其上訴應予以駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十七日
台灣高等法院台中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官劉連星法官廖柏基右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國八十九年五月十八日
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