臺灣高等法院高雄分院89年度上更(二)字第27號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(二)字第27號刑事判決

裁判日期：民國89年05月17日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(二)字第二七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳春生 上訴人乙○即被告共同選任辯護人 施吉安 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第九四二號、中華民國八十五年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四八四一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○輸入化學合成麻醉藥品部分及乙○部分均撤銷。
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑拾年，如附表所示之物，均沒收。
乙○公訴不受理。
事實甲○○自民國八十四年十月間起，即與乙○（另為不受理判決）共同基於自大陸地區走私化學合成麻醉藥品甲基安非他命返台販售之意圖，以牟取不法利益之概括犯意，二人先在香港透過乙○認識不詳名字之曾姓友人，經該人之媒介下，二人一同轉赴大陸廣東省汕頭市，向某徐姓男子以每公斤新臺幣（下同）八萬元之價格販入液態安非他命，於八十四年十、十一月間，先後二次販入約四十公斤及五十一公斤重量之液態安非他命，又於八十五年二月間販入約為一百零七．五公斤重量之液態安非命。每次均由乙○安排好時間、地點後，再由甲○○向徐姓男子接貨，並利用甲○○與人合資購買之「陸源發」號漁船前往大陸廣東省南澳購買漁獲之機會，將桶裝液態安非他命託該船不知情之船長 趙阿懷 ，運輸進入台灣，並自臺南市安平漁港私運進口（前二次正常上岸，第三次因船底破損，利用被拖至台南市新進造船廠上架修理時取貨），上岸後再由甲○○伺機運至高雄縣鳥松鄉華美村五十一巷五弄九號五樓 陳能文 （業經判處罪刑確定）住處後，與乙○二人共同以加鹽或冷藏之方式，將上開液態安非他命結晶為固態。乙○、甲○○二人並於八十四年十二月間，共同將前二次走私進口後之九十一公斤液態安非他命結晶成為八十一公斤之固態安非他命結晶，再於八十四年十二月下旬，透過乙○介紹買主 張永祥 （由檢察官另行分案偵辦，並已經本院判處罪刑尚未確定），俟安排好時間地點後，由甲○○於當天上午九時許載運六十公斤之安非他命，在高雄市○○路與十全路口，以每公斤二十萬元之價格販賣予張永祥，共計得款一千二百萬元。所得之價款，其中一百三十萬元分由乙○取分得，其餘一千零七十萬元款項，由甲○○將其中一部分，分別存入高雄市第一信用合作社建國分社、高雄市第三信用合作社武廟分社、高雄市第五信用合作社凱旋分社及玉山銀行前鎮分行等金融機構，其餘之款則由甲○○他途花用。另剩下之安非他命則俟機尋求買主出售牟利（其中一公斤由 陳能山 亦基於與乙○、甲○○基於共同販賣走私物品安非他命之犯意聯絡，於八十四年十二月下旬某日，至高雄縣鳥松鄉上開陳能文住處取拿，再前往高雄縣鳳山市○○路與瑞北路口販售予一年籍不詳之黃姓男子，惟因未遇其人而交易未成，陳能山因此亦經判處罪刑確定）。嗣於八十五年二月二十六日上午，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號，適乙○、甲○○正於該處五樓結晶安非他命時，為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市 調處 ）人員當場查獲，並扣得如附表所示之物，綜計本案獲案檢品甲基安非他命之純質淨重共計五一．二六公斤（含：固態結晶純質淨重十六．四七公斤，液態安非他命純質淨重三十四．七九公斤）。案經高雄市調處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承自大陸走私進口液體安非他命不諱，惟辯稱其僅於八十四年十一月間輸入一次，約八十公斤，而分三次運到陳能文住處，並非自大陸輸入三次，且僅其一人所為，乙○並未參與，陳能文、陳能山亦均不知情。又其賣給張永祥之安非他命，實際上只有三十公斤，共五百餘萬元，事後亦未取得價款云云。惟查：
㈠、被告甲○○走私、運輸及販賣安非他命之事實，業據被告甲○○於調查、偵查、原審審理時暨本院前審坦承不諱。其犯罪細節，並據被告甲○○於調查處調查時詳述：「我所製造之安非他命．．．是從大陸進口，第一次是八十四年十月間．
．．購買約四十公斤之瀘水，每公斤八萬元，第二次是八十四年十一月間．．．約五十一公斤，價格同第一次一樣，第三次是八十五年二月間．．．約六十公斤（此一公斤數之陳述與查扣數量有間，本院另行認定，詳如後述），價格亦同第一次一樣，前後共走私三次」，「．．．由我出資購買安非他命原料滷水，由陸發源號漁船走私返回臺灣安平港後，由我跟乙○負責製造結晶，然後再由乙○銷售．．．」，「．．．第一次所購置之四十公斤共賣得八百餘萬元，其中三成作為乙○之傭金，但實際上乙○並未拿到該三成傭金，而是將該傭金作為第二次購買安非他命原料滷水五十公斤之資本，而第三次亦是採用第二次所賺取之利益所得來作為資本」等語（八十五年二月二十六日調查筆錄），核與共犯被告乙○於調查處訊問時所供承：「我於八十四年十月底因工廠虧損，與甲○○合議自大陸走私液態安非他命回台灣製成成品販售牟利，自八十四年十月起，總計走私三次，第一次約四十公斤、第二次約五十一公斤、第三次約六十公斤（此一公斤數之陳述亦與查扣數量有間，本院另行認定之，詳如後述），名義上我雖與甲○○合夥，但實際上並未出資，因我出面介紹甲○○前往大陸購買液態安非他命，甲○○則將利潤的百分之三十分給我，第一次我分得二百萬元，第二次分得三百萬元」等情（見偵查卷八十五年二月二十六日、二十九日二次偵訊筆錄）相符。參以被告甲○○、乙○均係經高雄市調處人員於上開時地當場查獲之現行犯之事實亦據證人即高雄市調處調查員 黃當堯 、 沈國榮 、 陳建文 、 紀宏明 、 陳國富 等人於原審到庭結證稱：查獲時在五樓有乙○、陳能文，而甲○○在樓下熱車等情明確（一審卷第一三九─一四一頁），復有附表所示之液態安非他命四桶及安非他命成品二十一包，電子磅秤等物扣案可證，事證明確。
㈡、又扣案之安非他命，其中經分裝成廿一包之固態結晶，總重係淨重二０．五公斤，參酌調查局查獲時初略秤重，顯係以每包約略一公斤重方式分裝，其重量對照被告甲○○於調查局訊問中明確自白第一、二次走私進口之液態安非他命（即滷水）之總重量九十一公斤，已與乙○共同結晶為八十一公斤，販賣予張永祥六十公斤，所應剩餘之約二十斤安非他命結晶數量恰為相近，且其存在形式已係固態，與其餘扣案之液態安非他命不同，外觀上應係不同次走私進口，據此更足證被告甲○○、乙○前開所供第一、二次走私進口之液態安非他命已經由固態結晶化後，販售出六十公斤一節應屬實情。至被告甲○○、乙○二人就最近一次即第三次走私進口之液態安非他命數量固一致供承「六十公斤」，筆錄中並附記「（為液態安非他命結晶為安非他命之公斤數）」一語，似認「六十公斤」係結晶後之重量，然基於其等對先前二次私運進口之安非命數量陳述亦係「四十公斤、五十一公斤」，然嗣後筆錄中已補充陳述「九十一公斤結晶為八十一公斤」，足見該「四十公斤、五十一公斤」之陳述尚非就結晶後之重量陳述，應認仍屬結晶前之液態毛重而言，是其所陳述之第三次私運進口之液態安非命重量之陳述亦應係針對液態毛重而言，參以被告甲○○、乙○二人所供前兩次進口之安非他命均已完全結晶化，所固態化後之結晶又有二十餘公斤尚未販出，顯示外界貨源供應需求並非急遽，則其最後一次進口之液態安非他命自無結晶化之急迫性，是迄查獲時尚未予固態化應符常情，此一情事印證本案被告陳能文於調查局中所供證「：：第三次尚在製造時即遭查獲：：」，且該次查扣之液態安非他命係被告一次走私進口一節，又據被告甲○○於本院迭為辯陳在卷（固係基於飾卸前二次亦有走私進口之事實所為辯詞，但依時間順序及查獲品尚未結晶以觀，仍明確與其先前所供之前二次走私進口貨源已完全結晶之事實相合），足見被告甲○○、乙○第三次走私進口之安非他命數量較精確事實應係「四桶計共毛重約一０七．五公斤」，其自白中所陳述約六十公斤，應與事實不符，不足為採認為認定之事實；另被告甲○○與乙○於調查局初訊時原均一致「第一次購買之四十公斤賣得八百餘萬元，其中三成做為乙○之佣金，嗣乙○將該佣金做為第二次購買五十一公斤之資本，第三次亦是採用第二次所賺利益做為資本」等語，嗣於同日（即八十五年二月廿六日）移送檢察官時，乙○又改稱「甲○○一次拿三百萬給伊，共拿六百萬元」等語，迭有不同，其等嗣後同於調查局訊問時又一致改稱「乙○僅取得取自張永祥所交付之價款中之一百五十萬元，且僅共同結晶成八十一公斤，將其中六十公斤賣予張永祥一千二百萬元」等情，其先前說詞既已獲更正，爰採用其後一之供述為認定之依據，附此敘明。
㈢、又被告甲○○將其販賣安非他命所得之一千多萬元，據其於調查處調查時供稱，嗣後分別存入高雄市第一信用合作社建國分社、高雄市第三信用合作社武廟分社、高雄市第五信用合作社凱旋分社及玉山銀行前鎮分行等金融機構等語，並有各該銀行、信用合作社回函及存款往來明細附卷可佐。各該往來明細表存款日期雖非同日，所存金額亦與其所供述販賣之價格非盡然相合，然該被告賣得一千餘萬元價款之後，衡情並無必須一次均存入金融機構之必然性，是以被告在上開各金融機構之存款雖與其販賣總價款相左，仍無損於被告甲○○、乙○二人確有共同走私及販賣安非他命之認定。再查被告甲○○係陸發源號漁船之股東，經其於調查處供認在卷，而該漁船自八十四年十月三十日至十一月十日，十一月十一日至十九日，八十五年二月十二日至二十九日，共進出港三次，有該漁船進出港登記簿影本可稽，核與被告甲○○於調查處所供運輸進口來台安非他命滷水之時間及次數均相符合。被告甲○○與乙○於調查處所供每次輸入之數量，亦屬一致，向其購買安非他命之張永祥亦經本院於八十五年十一月二十六日，以八十五年度訴字第一八四三號，判處有期徒刑八年在案（尚未確定），有該案判決正本可考，尤足證明其二人之有關對張永祥販賣之自白應屬實情，不容其事後飾卸刑責。至船長趙阿懷雖證稱其僅在不知情之情況下替甲○○運送一次云云，然與上揭事實不符，自難採為被告等有利之證據。
㈣、被告甲○○固辯 陳伊 與乙○在高雄市調查站之供述，並非出於自由意志所為，均係遭受刑求云云。然經原審傳訊證人即高雄市調處調查員黃當堯、沈國榮、陳建文、紀宏明、陳國富等人到庭，均證稱被告等於高雄市調處之筆錄均係在被告等自由意志下所述，並無任何刑求情事等語。且被告二人於調查員訊問完畢移送檢察官偵訊時，並未提及被刑求之事，且均供承犯行，其身上亦未留下傷痕，是其事後空言指摘有被刑求情事，自難遽信。
㈤、又據同案被告陳能山於調查處供稱：我受二哥甲○○之交待，要我至鳥松鄉陳能文住處附近中山路旁之菜市場，向陳能文拿取一包物品，交待我將該包物品拿至鳳山市○○路與瑞北路口交予一位黃姓男子，甲○○尚交待我，如有台中黃姓男子打電話來，隨時通知等情（偵卷第十七頁），經核與同案被告陳能文於調查站所供：陳能山曾至住處拿一包一公斤之安非他命，再由陳能山交付買主等情相符（偵卷第十四頁）。參以卷附前述高雄市調處所製作之通訊監察作業報告表所載，被告陳能山於八十五年二月二十六日日、查獲當日上午十時十五分（即甲○○正與乙○在該處五樓處理液態安非他命時），打電話給甲○○稱：「 黃仔 說要借二元、說等一下就到了」（調查處案卷通訊監察報告表第一頁），同案被告陳能山於本院前審亦坦承：被告甲○○均借用其住宅之「0000000號」電話聯絡（本院八十五年八月二十六日訊問筆錄）。又被告乙○於調查時亦曾先後二次供稱被告陳能山曾於八十五年一月間打電話到乙○住處表示其有一位朋友要買二公斤安非他命（偵卷第十頁背面），足證該黃姓男子就是買安非他命之人，藉被告陳能山之電話聯絡並由陳能山負責交付安非他命予黃姓男子，故同案被告陳能山所辯不知情云云，要難以採信，是被告陳能山就甲○○、乙○共同販賣安非他命之一部未遂犯行，亦有參與共同犯意聯絡與行為分擔，亦堪認定。
㈥、本件查扣之結晶淨重二○．五公斤，水溶液四桶均經法務部調查局檢驗結果，確係甲基安非他命無誤，其餘採樣編號三─十三（編號十二之濾網一綑除外）均有甲基安非他命殘留，綜計本案獲案檢品甲基安非他命之純質淨重共計五一．二六公斤，此有法務部調查局檢驗通知書乙紙在卷可證（偵查卷第七三頁），檢察官起訴事實雖指稱被告等有「製造」安非他命行為，然經法務部調查局稱：查獲之甲基安非他命水溶液僅需再以加鹽或冷藏方式即可析出結晶，再經濾出水份及乾燥過程即為成品，已無再經任何其他過程處理之必要，故本案檢品應被視為安非他命成品，有該法務部調查局函二件在卷可考（一審卷第六九頁、第一○八頁），顯見被告等走私者確係液態安非他命成品，而並非走私原料後在台製造。是被
告等縱有將液態安非他命結晶為固態之行為，亦僅可視作係為求販賣便利，殊難遽指其等有製造安非他命犯行，附此敘明。
二、按甲基安非他命係化學合成麻醉藥品，屬中樞神經興奮劑，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０一四二號公告列為麻醉藥品管理，且為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲項所規定之管制進出口物品。被告甲○○意圖販賣而販入甲基安非他命，進而將之私運進口，進口後再對外銷售之行為，核其所為係犯懲治走私條例第二條第一項私運管物品進口罪（懲治走私條例因於懲治走私條例第十二條有特別明文自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運進口物品論，故無同條例第三條適用之餘地，附此敘明）及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法運輸麻醉藥品罪、非法販賣麻醉藥品罪（其中與陳能山共同販賣部分係犯販賣未遂罪）。又按毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布施行，並自同年五月二十二日起生效，該條例將安非他命列為第二級毒品，就運輸、販賣安非命行為，以之與行為時之麻醉藥品管理條例對運輸、販賣安非他命之法定刑度相比較，以裁判時之新法即毒品危害防制條例較重，依刑法第二條第一項前段規定應適用修正前之麻醉藥品管理條例罪處斷，爰適用法律如上。被告甲○○上開犯行，與被告乙○間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯。另上開同案被告陳能山依被告甲○○所囑攜帶安非他命出售予黃姓之人，惟因交易未成所犯非法販賣麻藥品未遂部分，被告甲○○、乙○亦與陳能山間有犯意聯絡與行為分擔。被告甲○○多次私運管物品進口、非法運輸、販賣（含未遂一次）安非他命之行為，時間緊接，且以同一手法反覆為之，又係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，均應依連續犯之規定論以一罪。上開私運管制物品進口罪與非法運輸麻醉藥品罪，係屬一行為觸犯二罪名，係屬想像競合犯（最高法院台覆字第一七號判例參照），應從一重非法運輸麻醉藥品罪處斷，而該非法運輸麻醉藥品係供為販賣行為之方法，其間存有方法結果牽連關係，應從一重非法販賣（較高階段）麻醉藥品罪處斷。又被告甲○○非法持有甲基安非他命，亦係基於概括之犯意，本應論以持有化學合成麻醉藥品相關罪責，惟其持有後，進而運輸或販賣，其持有行為應為運輸或販賣行為所吸收，不另論以持有之相關罪責。又查陸源發號漁船申請出港後，雖未經許可航行至大陸地區，惟船長趙阿懷事前既不知被告等非法輸入安非他命，亦無證據可資證明被告等亦知船長係擅自航行至大陸地區，則被告乙○、甲○○尚無觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪可言，附此敘明。
三、原判決對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決認被告甲○○與乙○間就運輸安非他命部分犯行係共同正犯，又認為陳能文、陳能山就販賣安非他命部分亦為共犯，惟主文欄卻均漏載「共同」字樣。㈡被告陳能文僅基於幫助之意思提供場所，供甲○○、乙○凝固液態安非他命，並未參與走私或販賣安非他命構成要件之行為，尚難以共同正犯論擬，原判決認陳能文為販賣安非他命之共同正犯，亦有未合。㈢與同案被告共同陳能山共同販賣之一次行為，係屬販賣未遂，原審科未以區分仍依既遂之刑論究，均有未洽。㈣毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布施行，並自同年五月二十二日起生效，該條例將安非他命列為第二級毒品，就運輸、販賣安非命行為，以之與行為時之麻醉藥品管理條例對運輸、販賣安非他命之法定刑度相比較，以裁判時之新法即毒品危害防制條例較重，原審法院未及依刑法第二條第一項前段規定為新舊法比較適用亦有未合。㈤又本件安非他命固係由大陸地區輸入台灣地區，但所謂輸入，係指由國外將禁藥運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第四條定有明文，而國家之統治係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國領土雖因一時為共匪所竊據，而使國家統治權在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其實上窒礙，但其仍屬固有之彊域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能以其暫時之淪陷而變更其法律上之地位。是被告甲○○由我國之大陸領域運輸液態安非他命來台，並非自國境外之他國輸入，而僅係在國境內運送之「運輸」行為耳（最高法院七十一年台上字第八二一九號判例參照），原判決認被告此部分所犯係犯麻醉藥品管理條例輸入麻醉藥品罪，亦有未洽。㈥被告前開所犯懲治走私條例係第二條第一項之罪，原審於判決理由中亦為此一認定，然於論置法條卻引用同條例第三條第一項之罪，亦於法有違。被告甲○○上訴意旨以原判決量刑過重指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○非法輸入麻醉藥品部份撤銷改判。審酌被告甲○○走私、販賣安非他命謀取暴利，所為嚴重危害國人身體健康及社會治安，惡行殊屬重大，惟犯後坦承部份犯行等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。至附表所示編號１、２之安非他命，及附表所示編號３～、等物所殘留之微量安非他命，均屬違禁物，附表所示編號三～十四等物品，則為被告乙○、甲○○所有供犯罪所用之物（其中高級精鹽雖係一般食品，非係供製造安非他命所需，已據甲○○調查局訊問述明，特此敍明），分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款規定諭知沒收（有關沒收之相關規定，因本件係依舊法論處罪刑，新法固就沒收規定定有專條，為免適用法律割裂，仍應適用舊法為沒收之宣告）。
四、按案件有被告死亡之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。本件被告乙○於上訴後，本次發回更審期間即八十九年四月二日因病死亡之事實，有死亡證明書一紙附卷可按，揆諸上開規定，爰不經言詞辯論而為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第五款、第三百零七條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項，懲治走私條例第二條第一項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第二十八條、五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國八十九年五月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────┼──────────────────────┤│１│安非他命成品廿一包│淨重20.5公斤、純度80.32％，純值淨重16.47公斤││││係先前結晶後賣出六十一公斤後所剩餘未及賣出│├──┼─────────┼──────────────────────┤│２│液態安非他命四桶│合計共34.79公斤（純質淨重），係第三次私運進││││口，尚未及加以固態結晶。（送驗前連桶毛重約為││││一０七．五公斤）│├──┼─────────┼──────┬───────────────┤│３│結晶用膠盒（大）│十七只│編號３-之物，除編號之物外│├──┼─────────┼──────┤，其餘均殘留有甲基安非他命││４│結晶用膠盒（小）│五十九只││├──┼─────────┼──────┤││５│電子磅秤│乙只││├──┼─────────┼──────┤││６│磅秤（大）│乙只││├──┼─────────┼──────┤││７│大膠盒│七只││├──┼─────────┼──────┤││８│篩│八只││├──┼─────────┼──────┤││９│不銹鋼鍋│二只││├──┼─────────┼──────┤│││磅秤（小）│乙只││├──┼─────────┼──────┤│││瓦斯爐│乙具││├──┼─────────┼──────┤│││濾網│乙綑││├──┼─────────┼──────┤│││鋁鍋│乙只││├──┼─────────┼──────┤│││高級精鹽│貳包││└──┴─────────┴──────┴───────────────┘
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