最高法院99年度台上字第2017號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2017號刑事判決

裁判日期：民國99年04月08日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０一七號上訴人甲○○上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第四九二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二一０一、一六九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、經勘驗警詢錄音帶結果，證人 李小燕 民國九十八年五月八日之警詢筆錄（下稱第一次警詢筆錄）所載之陳述，係出於自由意志且與筆錄相符，然其於九十八年五月十八日警詢筆錄（下稱第二次警詢筆錄）所載與錄音內容並不相符，其該次供述之任意性顯有疑義，應無證據能力。另李小燕於九十八年五月二十九日偵查中檢察官訊問時之錄音光碟，經原審勘驗結果無聲音、畫面，無法確認是否出於自由意志。原判決未說明李小燕兩次警詢筆錄有何顯不可信或可採信之情形，並採用其於偵查中之供述為證據，有違證據法則。㈡、李小燕對於究竟係何人介紹其從事賣淫？上訴人有無親口向其表示按月收取新台幣（下同）三萬元之報酬？及其賣淫期間是否均由 施冠洲 擔任馬夫？前後供述不一。而據其於第一次警詢中所供，上訴人對其賣淫乙節並不知情，原判決未說明何以不採納李小燕第一次警詢中之陳述，有判決理由不備之違法。㈢、上訴人之辯護人於原審聲請調查第0000000000號行動電話，於九十五年五月七日之登記使用人，俾釐清媒介李小燕賣淫之該應召站與上訴人有無關聯。原審對此有利證據未予調查，有調查未盡之違誤。㈣、李小燕於第一次警詢中陳稱：伊係趁上訴人在大陸之際，透過友人 陳芳 認識施冠洲，而從事賣淫等語。依此，上訴人既不認識陳芳、施冠洲、「 阿發 」（真實姓名、年籍不詳）等人，如何與渠等共同意圖營利？又上訴人與渠等如何謀議？如何分配利潤？亦有詳加調查之必要等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載，意圖營利，以假結婚之方式，使大陸地區人民李小燕非法進入台灣地區等犯行。因而維持第一審變更起訴法條，論處上訴人共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑（處有期徒刑三年二月，減為有期徒刑一年七月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係以：上訴人坦承在大陸地區與李小燕辦理公證結婚，並為之辦理入境手續，使其進入台灣地區等事實，及李小燕於偵查中所為之證言，證人 戴辰勇 之陳述，內政部入出國及移民署函及所附李小燕入出國日期證明書、台北縣政府警察局中和分局函、面談紀錄、面談結果紀錄表、入境登記表、通行證、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、訪查紀錄、海基會證明書、結婚公證書、大陸地區人民進入台灣地區保證書、戶籍謄本、台北縣中和市戶政事務所函及所附之戶籍謄本等證據資料，為綜合之判斷。並以：上訴人否認犯行，辯稱其與李小燕有真實之婚姻關係，且同居一處，至於李小燕在外賣淫等所為，其並不知情云云，如何不足以採信；另證人 宋志偉 證稱：係伊向上訴人提議娶大陸地區配偶，曾與上訴人、李小燕至墾丁出遊云云，亦不足資為有利於上訴人之認定，均予以指駁、說明。復敘明上訴人本件犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減輕其刑。公訴意旨另認上訴人涉犯刑法第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪嫌部分，經審理結果，認上訴人所為與該罪之犯罪構成要件不合，惟因公訴人認與上揭有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、本件原審並未採用李小燕於兩次警詢時所為審判外之陳述為判斷依據，亦未就李小燕警詢時之錄音帶進行勘驗，上訴意旨執以指摘原判決不當云云，顯非依據卷內具體訴訟資料而為指摘。㈡、依原審九十七年一月二十三日準備程序筆錄所載，原審受命法官勘驗檢察官偵查之錄音光碟時，無法讀取光碟內容（無聲音、畫面）。惟原判決於理由壹、二已說明：刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第一百條之一第二項（第一百條之二準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第一百條之一第二項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力等旨。原判決另又說明李小燕於偵查中所為之證言，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，自有證據能力。原判決因而採李小燕於偵查中所為之證言為判斷依據，於法自無違誤。㈢、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。而同一證人前後供述情節彼此不相一致，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證據，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，自無理由不備之違法可言。原判決已說明採信李小燕於偵查中所為之證言，為判斷依據之理由，顯然已經排除李小燕於第一次警詢所為與此內容不符之陳述。原判決縱未就李小燕上開警詢中所為陳述何以不可採予以說明，揆諸上開說明，仍不得資為適法之第三審上訴理由。㈣、事實審法院於審判期日應依法調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，至若卷內存在之其他證據資料，如從形式上觀察，即與待證事實存否之判斷顯然欠缺關聯性，自無在審判期日調查之必要，法院即使未予調查，亦不能指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。卷查第0000000000號行動電話，係媒介李小燕賣淫之應召站之聯絡電話，業據證人戴辰勇供明，則該行動電話之使用人係何人，顯然與本件待證事實存否之判斷欠缺必然之關聯性。原審法院業已查得上開行動電話之使用人資料（見原審卷第三十六頁，使用人分別為 翁明玲 、 黃啟寧 ），惟因上述資料與本件待證事實欠缺必然之關聯性，而未於審判期日為無益之調查，揆諸上揭說明，亦不能指為違法。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十四日
K