裁判字號：最高法院99年台上字第2079號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０七九號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定在大陸地區之共同正犯綽號「 阿兄 」、「 阿國 」、「 阿成 」、「 阿財 」等人，究竟是否為成年人，是否有刑事責任能力，其證據何在，原判決未予論述說明，有判決不載理由之違背法令。
㈡、上訴人等三人，如何明知「阿兄」、「阿國」、「阿成」、「阿財」等人，係以詐欺取財為常業之詐欺集團成員，原判決未說明認定之依據，亦嫌理由不備。㈢、上訴人等三人究竟何時加入「阿兄」等人所組詐欺集團，原判決事實欄僅記載：上訴人等三人各自民國九十四年七月間某日、同年七月底某日、同年十月初某日（乙○○係經由 陳健民 招募、丙○○係經由乙○○招募）起，與「阿兄」等人共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡，加入該以「阿兄」等人之詐欺集團等情。但理由欄並未說明上訴人等三人加入之正確時間，亦屬理由不備。㈣、原判決未明確認定甲○○究自九十四年八月間何日起參與詐欺集團，卻又認定甲○○在加入之後，「阿兄」等人在原判決附表（下稱附表）一編號１所示九十四年八月「中旬」某日時，向被害人 陳克林 詐取新台幣（下同）六萬三千元，七萬元、十四萬元，而由陳克林將上開金額陸續匯款至 林維祥 之台中淡溝郵局00000000000000帳戶以及 陳政男 之湖口新工郵局00000000000000帳戶，則原判決認定甲○○加入詐欺集團之「九十四年八月間某日」，是否在九十四年八月「中旬」某日時之前或之後，攸關甲○○就陳克林被害部分是否應該負責之判斷，而陳克林究在何時陸續匯款，亦攸關上訴人等犯罪時間之認定，原判決未予釐清論明，亦嫌調查未盡及理由欠備。㈤、原判決事實欄僅謂甲○○與陳健民、「阿兄」等人有共同常業詐欺之犯意聯絡，未認定甲○○與乙○○、丙○○有犯意聯絡，卻又謂甲○○與陳健民、乙○○、丙○○等四人，於附表一所示時間內為該附表所示之詐欺犯行。顯未認定甲○○與乙○○、丙○○有共同犯意聯絡，理由欄卻謂甲○○、乙○○、丙○○與陳健民及「阿兄」等人就本件犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云，有事實認定與理由說明相矛盾之違法。㈥、原判決謂甲○○於偵查時自承：九十四年八月間陳健民說他負責領詐騙集團的錢與大陸人爭吵過很多次，就拜託伊與大陸人聯絡及對帳，陳健民及大陸人都匯報資料給伊，由伊核對二方面之帳戶，並居間聯絡借或買賣存摺給對岸的人等情，則甲○○既僅居間聯絡借或買賣存摺給對岸的「阿兄」等人之行為，並未參與詐欺構成要件行為之實行，且協調解決紛爭，乃在陳健民以及「阿兄」等人詐財得逞，及陳健民匯款給「阿兄」等人之後，始打電話給「阿兄」等人，告稱數額應該沒有問題而已，以取得「阿兄」等人之信任，當無與陳健民以及「阿兄」等人共謀詐欺之犯意聯絡，亦非參與犯罪構成要件行為之實行，最多僅能成立幫助犯，不能論以共同正犯。原判決卻以之為認定甲○○成立共同正犯之依據，有適用法則不當之違法。㈦、甲○○僅參與陳健民與「阿兄」等人間匯款協調事宜，並未領取任何報酬，而所謂「職業性犯罪」，必係「謀生職業」，且也必定有所得，若全然無所得，不可謂係常業犯。原判決認甲○○恃詐欺維生，並以之為常業，亦屬適用法則不當。㈧、原判決認甲○○負責確認被害人「所欲匯款之帳戶」。但究竟確認哪些被害人匯款至哪些被告或「阿兄」等所指定之哪些帳戶，原判決未予認定說明，不僅有失依據，亦嫌理由不備。
㈨、原判決事實欄認定甲○○遂應陳健民之託，以陳健民所有交付其使用之0000000000、0000000000號行動電話「作為聯繫工具」……於九十五年一月五日上午十時三十分許為警在新竹市○區○○路○○○號二樓Ｂ室查獲甲○○，並扣得陳健民所有交付其「供聯繫使用」如附表五編號３、４所示行動電話機各一具（均含SIM卡），然未記載係「供犯罪所用之物」，即依刑法第三十八條第一項第二款規定以係被告所有供犯罪所用之物，予以宣告沒收，理由欄卻說明上開行動電話機係陳健民所有交付甲○○「供犯罪所用之物」，亦有理由說明與事實記載不相符之矛盾等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人等三人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判仍論處其三人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。已敘明所憑證據及認定之理由，且對甲○○否認有共同常業詐欺犯行，辯稱：伊沒有參與確認被害人所欲匯款之帳戶資料，也非詐欺取財之共同正犯云云，如何係卸責之詞，不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，核無違背法令情形。原判決理由二已敘明乙○○、丙○○對於與陳健民、「阿兄」等人共同常業詐欺之犯行均坦承不諱，甲○○亦坦承知悉陳健民、「阿兄」等人為詐欺集團成員，有代陳健民、「阿兄」等人協調匯款事宜，確認匯款給「阿兄」等人之金額等情不諱；復於理由二之㈡說明共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。甲○○自九十四年八月間起，即參與陳健民與「阿兄」等人間關於詐騙之匯款協調事宜，負責確認被害人所欲匯款之帳戶是否足堪使用及匯款予「阿兄」等人之金額等項，顯係以自己共同犯罪之意思參與犯罪行為之一部，應負共同正犯刑責之心證理由。各該論斷尚非無據，難認有何違背法令情形，上訴意旨㈡指摘原判決未說明認定上訴人等三人，如何明知「阿兄」、「阿國」、「阿成」、「阿財」等人，係常業詐欺集團成員之理由；上訴意旨㈤指原判決就甲○○與陳健民、「阿兄」等人間有共同常業詐欺犯意之聯絡及行為分擔之事實認定與理由說明相矛盾，似有誤會。上訴意旨㈥就原判決認甲○○應成立常業詐欺罪之共同正犯，非幫助犯，已論斷明白之事項，任意指摘調查未盡及適用法則不當，均非具體指摘之合法上訴第三審理由。至在大陸地區參與犯罪之「阿兄」、「阿國」、「阿成」、「阿財」等人，均為本件犯罪之主要策劃及實行者，已查獲之共犯既均未明確供明其等之年籍資料，原判決認定係成年人，尚無悖於經驗法則，且對上訴人等較為有利（按如係十八歲以下之人，上訴人等為成年人應加重其刑，較為不利）。上訴意旨㈠以不利於己之事由，指摘原判決理由不備，對判決結果無影響，不得執為第三審之適法上訴理由。又原判決既說明採甲○○於偵查時自承：九十四年八月間陳健民說他負責領詐騙集團的錢與大陸人爭吵過很多次，就拜託伊與大陸人聯絡及對帳，陳健民及大陸人都會報資料給伊，由伊核對二方面之帳戶，並居間聯絡借或買賣存摺給對岸的人等語不諱；於第一審審理時供承：陳健民會跟伊說領的總金額，那一筆與大陸那邊有糾紛，伊就會向大陸那邊的人說，把事情講清楚一點等語，為認定甲○○於九十四年八月間參與本件犯罪證據之一，其既負責與在大陸地區之人員居間聯絡及事後之對帳，則原判決認其對於附表一編號１所示，九十四年八月中旬某日詐取陳克林款項之犯行（甲○○參與詐得款項匯款大陸後對帳協調事宜，應在詐得款項一段時間之後）仍應負共同正犯之責，尚屬合理，難認有違背經驗法則之情形，且不影響常業詐欺罪同一性及單一性之認定。上訴意旨㈣指摘原判決調查未盡及理由欠備，亦難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決理由二之㈢復詳述認定上訴人等三人於本件犯罪期間內，均係反覆以同種類詐欺取財行為為目的之社會活動之職業性犯罪，均成立常業詐欺罪之心證理由，該論斷亦無違背法令情形。上訴意旨㈦仍以甲○○未取得任何報酬，非職業性犯罪，指摘原判決論以常業詐欺罪，適用法則不當，亦難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決事實欄認定甲○○以陳健民所有交付其使用之0000000000、0000000000號行動電話作為聯繫工具，參與陳健民與「阿兄」等人間匯款事宜，負責確認被害人欲匯款之帳戶是否堪用及匯予「阿兄」等人之金額，而為分工。嗣經警查獲甲○○，查獲陳健民所有交付甲○○供聯繫使用如附表五編號３、４所示之前開行動電話二具（均含SIM卡）等情；並於理由說明該二具電話機係陳健民（共同正犯）所有交付甲○○供犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，亦無違誤。上訴意旨㈨任意指摘原判決該部分事實認定與理由說明相矛盾，尚有誤會，不得執為上訴第三審之適法理由。上訴人等其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就其他不影響事實認定及判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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