裁判字號：最高法院99年台上字第2001號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二○○一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳麒律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一八三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第八四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、刑法第二百二十七條第一項至第四項之對於未滿十四歲之男女，或對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪，均不以行為人明知被害人為未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人為絕對必要，若其有與未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人性交（或猥褻）之不確定故意者，亦應成立上開罪名。所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言。是就犯罪構成要件要素之被害人年齡而言，祇要行為人預見被害人可能為未滿十四歲或未滿十六歲即為已足。㈡、原判決依憑證人即綽號「牛奶妹」之林姓少女之證詞，認定被告甲○○主觀上對被害人即Ａ女（民國七十八年六月初出生，真實姓名出生日詳卷）並未預見其未滿十四歲，依所犯重於所知，從其所知之法理，認被告不成立對於未滿十四歲之女子為性交罪。惟「牛奶妹」於原審證稱：被告有向其打聽Ａ女之年齡，伊於詢問Ａ女年齡之前，有先向Ａ女說自己幾年次（按「牛奶妹」係000年0月0出生），Ａ女說「我比你（指「牛奶妹」）大」，伊乃另向其他亦認識Ａ女之友人查證，有人說Ａ女是七十七年次，始向被告說Ａ女為七十七年次。此部分證述，與被告於原審所供情節相符。是被告對於被害人年齡之認知，係來自「牛奶妹」多方求證之結果，並非Ａ女親向被告告知。又被告且陳述「可是我還是有點擔心，所以在旅館還問她（指Ａ女）七十七年次，是什麼星座，她說不要問了，她願意（性交）就是了」，雙方隨即發生性交。以上情形如果無誤，被告直至與Ａ女性交之時，猶對其年齡心存疑慮，應無疑義。則原判決認定被告係因「牛奶妹」告知Ａ女係七十七年次，致其先入為主之認知，以為Ａ女是十四歲以上未滿十六歲之女子，即與卷內證據不相吻合。況「牛奶妹」為000年0月0出生，被告與「牛奶妹」之同儕即Ａ女發生性交之前，復委請「牛奶妹」打聽Ａ女之年齡。則原判決認定被告主觀上未能預見Ａ女未滿十四歲，違背經驗法則。㈢、兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項規定，與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。屬特別刑法之規定，是如與未滿十六歲之人為性交易者，自應論以違反兒童及少年性交易防制條例之罪名。Ａ女之所以願與被告發生性交，係被告曾（佯稱）願將藝人「○○○○」團體之衣物送給Ａ女，事後被告亦委請「牛奶妹」代為轉送衣物（按被告並不認識「○○○○」團員，根本無「○○○○」團體之物品，該衣物係假冒之贗品），惟Ａ女並未收受，故本件顯有性交易性質。原判決以被告於性交前，向Ａ女謊稱其幫「○○○○」成員之「○○」尋找地下情人，及可使Ａ女取得一般歌迷無法取得之物品，以誘使Ａ女應允性交，認為不屬於性交易云云，已有事實與理由矛盾之違誤。又被告既與Ａ女以「○○○○」藝人之衣物為對價，達成性交易之合意，則被告之其他說詞是否屬實，亦不無疑義。原判決論以刑法第二百二十七條第三項之罪名，適用法條即有可議云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告與Ａ女於九十二年五月三日下午三時二十分許，在台北市○○區○○路○○○之○號「○○旅社」二○九號房間內，有其事實欄所載之性交行為。因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告之行為如何僅成立對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，非檢察官所起訴之對於未滿十四歲之女子為性交罪，且被告係以「矇騙」之方式，達到性交之目的，難認雙方之間為「性交易」等情，併已敘明：㈠、檢察官就上開事實，雖依刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪嫌，對被告提起公訴。然而⑴刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人為未滿十四歲之人為絕對必要，若其有與未滿十四歲之人為性交之不確定故意者，亦應成立該罪名。惟此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不確知被害人係未滿十四歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿十四歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有預見，為認定其具有不確定故意之前提，若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言。⑵Ａ女係七十八年六月初出生，有其年籍資料對照表可憑，是被告於九十二年五月三日在「○○旅社」二○九號房間，與Ａ女為性交時，Ａ女固僅十三歲又十一個月。惟被告已辯稱，當時得知之訊息，Ａ女是七十七年次，依其主觀上之認知，Ａ女已滿十四歲，不知尚未滿十四歲。核與綽號「牛奶妹」證述，被告曾向其打聽Ａ女之年齡，伊於詢問Ａ女年齡之前，有先向Ａ女說自己是七十八年次，Ａ女說「我比你（指「牛奶妹」）大」，伊乃另向其他認識Ａ女之友人查證，有人說Ａ女是七十七年次，始向被告說Ａ女為七十七年次。及Ａ女證述，與被告見面之前，「牛奶妹」有詢問其年齡，伊有向「牛奶妹」說「我比你大」等語相符。而十三歲十一個月與十四歲，僅相差一個月，又Ａ女與被告見面時，身上有刺青並戴手環，被告尚且在旅館內詢問Ａ女是否七十七年次？是什麼星座？Ａ女猶稱「不要問了，伊願意（指性交）就是了」。則被告所辯依其得知之訊息及Ａ女之外觀打扮，其主觀上之認知，Ａ女已滿十四歲，堪予採信。依其情形，難認被告主觀上已預見Ａ女可能未滿十四歲，仍執意為之，而不違背其本意之不確定故意。㈡、被告並非「○○○○」團體之助理人員，但向Ａ女佯稱其為「○○○○」團體之地下助理，要通過其考驗（指性交），才能與「○○○○」成員之「○○」交往。Ａ女且證述：因伊很喜歡藝人「○○○○」團體，被告在電話中自稱是「○○○○」團體之地下助理，且說「○○○○」之團員在找地下情人，如果要當「○○」的情人，要先經過被告的（性交）考驗，因為「○○○○」成員喜歡有性經驗的女孩，這樣才可以當「○○」的地下情人。當時還一直催促，並說如不趕快決定，時間過了就來不及了，伊才答應。進入旅館房間後，被告即打開電視、冷氣，躺在床上，並稱：「開始打分數了！妳今天所做的，我都會告訴『○○』，讓『○○』決定妳可不可以當他的地下情人」。且「叫伊把他（指被告）當做『○○』，因為今天伊怎麼對他，以後就是怎麼對『○○』，故伊就躺到床上去（與被告為性交）」。被告是利用伊很喜歡「○○○○」團體的心態，以若要當「○○」的地下情人，須經過鑑定合格，因而與被告為性交行為，其為被告「口交」是因為愛護「○○」的關係。為性交之前，不知有「○○○○」衣物之事，待性交完畢，被告才說要贈送「○○○○」之衣物。其後，被告有委託「牛奶妹」拿所謂「○○○○」之衣服前來，但伊沒有拿，因為那是假的等語。足見被告是利用Ａ女仰慕偶像團體，期盼擔任「○○」地下情人之心理，佯稱其為「○○○○」團體之地下助理，要通過其性交之考驗，才能與「○○○○」成員之「○○」交往，而以「矇騙」之方式，誘使Ａ女與之性交。則Ａ女與被告性交之原因，並非為取得「○○○○」成員穿過之衣服，自難認被告與Ａ女之間為「性交易」。綜合上情，僅足以證明被告有對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之確定故意，尚不能證明被告有對於未滿十四歲之女子為性交之不確定故意等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，苟其職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，而指摘為違法。刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人為未滿十四歲之人為絕對必要，其有對於未滿十四歲之男女為性交之不確定故意者，亦屬之。但所謂有「不確定故意」，係以行為人主觀上有預見為前提，若行為人主觀上並無此項預見者，即不發生不確定故意之問題。原判決認定被告對於Ａ女未滿十四歲，主觀上並無預見，因認被告無對於未滿十四歲之女子為性交之不確定故意，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。檢察官上訴意旨，依憑己見，就同一事實而為不同之評價，泛言被告有對於未滿十四歲之女子為性交之不確定故意云云，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據被告及Ａ女之供述，認定被告係利用Ａ女仰慕偶像團體，期盼擔任「○○」地下情人之心理，佯稱其為「○○○○」團體之地下助理，要通過其性交之考驗，才能與「○○○○」成員之「○○」交往，而以「矇騙」之方式，誘使Ａ女與之性交。故Ａ女與被告性交之原因，並非為取得「○○○○」成員穿過之衣服，況被告根本無該項衣服，因認雙方之性交，非屬「性交易」，亦已詳為說明。上訴意旨此部分之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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