裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第393號刑事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第393號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李威明指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第37248號），本院判決如下：
主文李威明犯附表所示販賣第二級毒品罪，共三罪，均累犯，各處刑如項下宣告刑欄所示。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。扣案如附表編號⒈所示之物各含包裝袋均沒收銷燬之；扣案如附表編號⒉、⒊所示之物沒收；未扣案販賣毒品所得共新臺幣貳萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李威明前因違反毒品危害防制條例案件，經本院99年度審簡字第2279號判處有期徒刑6月確定，於民國99年8月24日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係依毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別按附表所示時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳炳煬 （1次）、 洪英嵈 （2次）。嗣為警於99年12月13日中午12時30分許，在高雄市○○區○○○街○○○號「華納汽車旅館」第107室房間內查獲，扣得其所有如附表編號⒈所示販賣剩餘之甲基安非他命、附表編號⒉供前開聯絡交易毒品使用之手機，及附表編號⒌所示之物而查獲，並循線至其位在高雄市○○區○○路○○○巷9之4號3樓之住處內，起出其所有如附表標號⒊所示供量秤前開毒品使用之電子磅秤2台，及附表編號⒋、⒍所示之物。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度臺上字第2949號判決意旨參照）。卷附顯示被告李威明本件犯行相關通話內容之通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定，聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容譯成之文書，辯護人於準備程序中就關於被告與證人洪英嵈部分之通訊監察譯文，原主張無證據能力並聲請勘驗，嗣其在審判程序中既捨棄聲請，並與被告於調查證據程序時，就該部分通訊監察譯文均表示無意見（本院卷第37頁、第39頁、第67頁），不再爭執其同一性、真實性，本院審酌上情，應認上揭通訊監察譯文有證據能力。
二、次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第20
3條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附高雄市立凱旋醫院就扣案毒品鑑驗後出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高等法院檢察署檢察長以95年7月3日檢文允字第095000633號函指定為「第二級毒品10公克以下種類、成分之鑑定」等事項之概括選任鑑定機關，則上開鑑定書自屬刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日不爭執證據能力（本院卷第37頁），而同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李威明於本院審理時全部坦承不諱，核與證人陳炳煬、洪英嵈於警詢及偵查中所為證述，及卷附通訊監察譯文（警一卷第22頁、第23頁、第30頁）呈現之情節相符，並有內政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片8幀（警一卷第34頁至第36頁、第38頁至第40頁、第75頁、第76頁）、高雄市立凱旋醫院
100年3月13日高市凱醫驗字第15098號濫用藥物成品檢驗鑑定書（99年度偵字第37248號卷〔下稱偵卷〕第156頁）、扣押物品照片4幀（偵卷第116之5頁至第116之7頁）附卷可稽，復有如附表編號⒈所示甲基安非他命2包、編號⒉所示手機、編號⒊所示磅秤2台扣案可佐，被告自白販售第二級毒品，堪認與事實相符。今查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第二級毒品罪又係無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，遑論本件被告李威明與證人陳炳煬、洪英嵈既無深交，豈有一經來電即專程外出約見，大費周章，並無視查緝風險而只為轉讓、賠售之理，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，被告李威明前揭販賣第二級毒品犯行，均係本於營利之意圖所為，堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告李威明前揭所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李威明因販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。茲刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告李威明前開3次販賣第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。又被告李威明前於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院99年度審簡字第2279號判處有期徒刑6月確定，於99年8月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。又被告犯附表編號⒈所示販賣第二級毒品犯行經查獲後，於偵查及審判中（警一卷第10頁、偵卷第103頁、本院卷第65頁）就該部分犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。其就附表編號⒈部分之犯行，兼有刑之加重減輕事由，依法先加後減。
三、爰審酌被告李威明為00年0月00日出生、受有國中畢業教育程度、以在茶行工作為業之人，有年籍資料附卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，本件犯罪時年31歲，正值青壯，除前開構成累犯之前案紀錄外，尚有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄：㈠95年間因施用毒品案件，經本院95年度簡字第4020號判決處有期徒刑4月確定；㈡95年間因施用毒品案件，經本院96年度易字第220號判處有期徒刑3月確定；㈢96年間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第3881號判處有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定；㈣97年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第617號（本院以97年度審易字第667號）判處有期徒刑4月、拘役50日確定；㈤97年間因施用毒品案件，經本院97年度審簡字第5201號判處有期徒刑6月確定；㈥97年間因妨害自由案件，經本院98年度審簡字第2867號判處有期徒刑2月確定；㈦97年間因贓物案件，經本院98年度審易字第566號判處有期徒刑3月確定，並均已於98年9月
1日出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，素行欠佳，並考量被告為圖牟利，販賣第二級毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，各次販賣毒品之數量、金額，就所犯附表編號⒉、⒊所示犯行，於本院審理時終知坦承不諱，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示徒刑，又依其犯罪係為謀私利而不惜以毒物戕害國民健康，為害國家、社會，難期能善加行使公民權力、造福人群之性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並宣告褫奪公權，及定其應執行之刑，以資儆懲。
四、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院著有98年度臺上字第6663號判決可資參照。扣案如附表編號⒈所示甲基安非他命2包，係查獲之毒品，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀卷附法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段及前開說明，均附隨於最後一次販賣毒品案件宣告沒收銷燬之。至其因鑑驗耗損之毒品既已滅失，無庸再為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
㈡扣案如附表編號⒉所示行動電話1支（含門號0000000000
號SIM卡1枚）為被告所有並供本件販賣毒品聯繫之用；附表編號⒊所示電子磅秤2台，係被告所有並供販賣毒品度量之用，其秤重時係將毒品分裝在夾鏈袋內為之，既經被告供承在卷（本院卷第75頁），除有其他事證可為不同之認定者外，應無毒品沾黏可言，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈢又毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造
、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，最高法院著有89年度臺上字第1244號判決可資參照。被告如附表編號⒈、⒉、⒊所示販賣毒品實際取得之價金4,
000元、13,000元、4,500元，共計21,500元之現金既未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於附表編號⒈所示尚未收得之7,000元債權，其性質係現實財物以外之財產利益，揆諸前開說明，非前引條文規定應沒收之標的，爰不另為沒收之諭知。
㈣另扣案如附表編號⒌、⒍所示安非他命吸食器2組，為被
告供施用第二級毒品所用之物（另案本院審理中），與本件被告販賣甲基安非他命犯行欠缺關連性；附表編號⒋所示塑膠夾鏈袋1大包（起訴書記載為5包），除依被告供述乃原本置放在其上開承租處所而非其所有之物（本院卷第75頁），復無事證可認與其本件犯行有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中華民國100年6月21日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官吳芝瑛法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國100年6月21日
書記官洪季杏附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬───┬────┬──────┬────────────┬────────────────┐│編號│購毒者│時間│地點│犯罪行為│宣告刑││││││││├──┼───┼────┼──────┼────────────┼────────────────┤│⒈│陳炳煬│99年10月│高雄市苓雅區│於左列時地約定以新臺幣（│處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權壹年││││中旬某日│遠東百貨公司│下同）11,000元之代價，出│，扣案如附表編號⒉、⒊所示之物│││││附近│售2臺錢之第二級毒品甲基│沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆││││││安非他命並交付予陳炳煬，│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││││然實際僅收得4,000元。│，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────────────┼────────────────┤│⒉│洪英嵈│99年10月│高雄市左營區│於左列時地以13,000元之代│處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權陸年││││29日上午│文自路與博愛│價，出售3臺錢之第二級毒│，扣案如附表編號⒉、⒊所示之物││││7時56分│路交叉路口附│品甲基安非他命予洪英嵈，│沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││許│近│雙方並均完成交付。│萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────────────┼────────────────┤│⒊│洪英嵈│99年11月│高雄市○○路│於左列時地以4,500元之代│處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年││││16日晚間│上之歐悅汽車│價，出售1臺錢之第二級毒│，扣案如附表編號⒈所示之物各含││││11時6分│旅館內│品甲基安非他命予洪英嵈，│其包裝袋均沒收銷燬之；扣案如附表││││許││雙方並均完成交付。│編號⒉、⒊所示之物沒收；未扣案│││││││販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│└──┴───┴────┴──────┴────────────┴────────────────┘【附表】┌──┬───────────┬────────────────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒈│甲基安非他命│2包（毛重共約7.6公克每一包約3.8公克，││││（白色結晶）│其中⑴驗前淨重：3.440公克，驗後淨重：3.│││││428公克；⑵驗前淨重：3.361公克，驗後淨│││││重：3.350公克。）││├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒉│手機│1支（含門號0000000000號SIM卡1張）││││（廠牌：NOKIA，序號：│││││000000000000000號）│││├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒊│電子磅秤│2台│均以包裝方式秤重，故│││││無毒品沾黏│├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒋│塑膠夾鏈袋│1大包│起訴書記載為5包│├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒌│毒品安非他命吸食工具│1組││├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒍│毒品安非他命吸食工具│1組││└──┴───────────┴────────────────────┴──────────┘