裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1256號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1256號上訴人即被告 李威明 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第393號中華民國100年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37248號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李威明犯附表所示販賣第二級毒品罪，共三罪，均累犯，各處刑如項下宣告刑欄所示。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。
扣案如附表編號⒈所示之物各含包裝袋均沒收銷燬之；扣案如附表編號⒉、⒊所示之物沒收；未扣案販賣毒品所得共新臺幣貳萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李威明前因違反毒品危害防制條例案件，經原審99年度審簡字第2279號判處有期徒刑6月確定，於民國99年8月24日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係依毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別按附表所示時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳炳煬 （1次）、 洪英 嵈（2次）。 嗣為警 於99年12月13日中午12時30分許，在高雄市○○區○○○街○○○號「華納汽車旅館」第107室房間內查獲，扣得其所有如附表編號⒈所示販賣剩餘之甲基安非他命、附表編號⒉供前開聯絡交易毒品使用之手機，及附表編號⒌所示之物而查獲，並循線至其位在高雄市○○區○○路○○○巷9之4號3樓之住處內，起出其所有如附表標號⒊所示供量秤前開毒品使用之電子磅秤2台，及附表編號⒋、⒍所示之物。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度臺上字第2949號判決意旨參照）。卷附顯示被告李威明本件犯行相關通話內容之通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定，聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容譯成之文書，被告及辯護人於本院準備程序中，就本件通訊監察譯文均表示無意見並不爭執，則上開通訊監察譯文自有證據能力，得為證據。
二、次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第20
3條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附高雄市立凱旋醫院就扣案毒品鑑驗後出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高等法院檢察署檢察長以95年7月3日檢文允字第095000633號函指定為「第二級毒品10公克以下種類、成分之鑑定」等事項之概括選任鑑定機關，則上開鑑定書自屬刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，有證據能力。
三、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告李威明分別於偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與證人陳炳煬、 洪英嵈 於警詢及偵查中所為證述，及卷附通訊監察譯文（警一卷第22頁、第23頁、第30頁）呈現之情節相符，並有內政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片8幀（警一卷第34頁至第36頁、第38頁至第40頁、第75頁、第76頁）、扣押物品照片4幀（偵卷第116之5頁至第116之7頁）附卷可稽，復有如附表二編號⒉所示手機、編號⒊所示磅秤
2台扣案可證。另扣案如附表二編號⒈所示之晶體2包，經送檢驗結果確係甲基安非他命成份，有高雄市立凱旋醫院10
0年3月13日高市凱醫驗字第15098號濫用藥物成品檢驗鑑定書（99年度偵字第37248號卷〔下稱偵卷〕第156頁）在卷可稽，復有如附表編號⒈所示甲基安非他命2包（其中
1包驗後淨重3.428公克，另1包驗後淨重3.350公克）可資佐證，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。又查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第二級毒品罪又係無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，遑論本件被告李威明與證人陳炳煬、洪英嵈既無深交，豈有一經來電即專程外出約見，大費周章，並無視查緝風險而只為轉讓、賠售之理，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，被告李威明前揭販賣第二級毒品犯行，均係本於營利之意圖所為，至為明確。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告李威明前揭所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李威明因販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。茲刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告李威明前開3次販賣第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。又被告李威明前於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審99年度審簡字第2279號判處有期徒刑6月確定，於99年8月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就其有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。又被告犯附表編號⒈所示販賣第二級毒品犯行經查獲後，於偵查及審判中（警一卷第10頁、偵卷第103頁、原審卷第65頁）就該部分犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。其就附表編號⒈部分之犯行，兼有刑之加重減輕事由，依法先加後減。
三、被告雖指稱：伊於99年12月13日警詢時供出毒品來源係上手 李玠慶 ，使警方因而破獲李玠慶販賣毒品之情事，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用云云。經本院向高雄港務警察局函查結果，據該局函覆稱：本局係於99年10月18日13時許，先行在高雄市○○區○○路與裕興街口因毒品、槍械案，將嫌疑人李玠慶查緝到案，並於當（18）日將 李嫌 依販賣毒品及持有槍彈罪嫌解送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，與被告李威明於（99）年12月13日在本局警詢筆錄供述係其指認李玠慶販賣毒品始查獲並無相關聯等情，有內政部警政署高雄港務警察局100年9月1日高港警刑字第1000010840號函附於本院卷第51頁可稽，足見被告上開指稱，尚非足取。另被告之辯護人又指稱：被告於99年12月13聲押庭中供述：「問：你剛剛在偵訊中有承認99年12月4日該次通聯是有一位 阿賢 的人用5000元向你購買一錢的甲基安非他命是否實在？答：實在。問：除了該次以外，有無賣過其他毒品給他人？答：有，但是並沒有在通聯裡面」（見99年聲羈1173號卷第5頁），已承認有販賣第二級毒品給其他之人，嗣後在原審及鈞庭庭訊時均自白販賣第二級毒品給洪英嵈
2次之犯罪事實，有筆錄可證。而聲押庭屬偵查程序，被告對本件被訴販賣第二級毒品給洪英嵈2次之犯罪事實，既於偵查中及審判中均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，故而原審未依該條例減輕被告之刑，顯有未洽云云。惟查本件被告販賣甲基安非他命予 陳炳陽 1次，洪英嵈2次，合計3次，均有販賣之通訊監察譯文在卷可考（見警一卷第22頁、第23頁、第30頁）。而被告於原審聲羈庭既供承尚有販毒予他人，但並沒有在通聯裡面等情，已如前述，而被告於警詢及偵查中均自白有販賣甲基安非他命予陳炳陽，但始終否認有販賣甲基安非他命予洪英嵈之情事（見警一卷第9至12頁、偵查卷第103頁、延羈卷第
7、8頁），由上觀之，被告於聲羈庭所供尚有販毒給其他之人，顯非洪英嵈，至為明確。被告就販毒予洪英嵈部分，雖於原審及本院審理中均自白犯罪，然於偵查中並無自白犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用，至為明顯，辯護人上開指稱，尚屬無據，併此敍明。
四、原審認被告罪證明確，據以論據被告罪刑，固非無見；惟依刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如同法第47條第1項因累犯而加重其刑，同法第59條因犯罪情狀顯可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，或已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重；減輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」（最高法院98年度台上字第1775號判決意旨參照），原判決既以被告如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，認被告於前案執行完畢5年內故意再犯本罪，為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，竟將被告上開構成累犯之違反毒品危害防制條例遭判刑6月，於99年8月24日執行完畢前科，援為量刑審酌事項（見原判決第5頁），顯違反「禁止重複評價之原則」，即有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決量刑過重不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告為圖牟利，販賣第二級毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，惟念其於審判中已全部坦承犯行，態度尚佳，及其販賣毒品3次，犯罪所得非鉅等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑。又依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權如附表一宣告刑欄所示，並定其應執行刑有期徒刑10年，褫奪公權6年，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院著有98年度臺上字第6663號判決可資參照。扣案如附表編號⒈所示甲基安非他命2包，係查獲之毒品，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀卷附法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段及前開說明，均附隨於最後一次販賣毒品案件宣告沒收銷燬之。至其因鑑驗耗損之毒品既已滅失，無庸再為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
㈡扣案如附表編號⒉所示行動電話1支（含門號0000000000
號SIM卡1枚）為被告所有並供本件販賣毒品聯繫之用；附表編號⒊所示電子磅秤2台，係被告所有並供販賣毒品度量之用，其秤重時係將毒品分裝在夾鏈袋內為之，既經被告供承在卷（原審卷第75頁），除有其他事證可為不同之認定者外，應無毒品沾黏可言，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈢又毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造
、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，最高法院著有89年度臺上字第1244號判決可資參照。被告如附表編號⒈、⒉、⒊所示販賣毒品實際取得之價金4,
000元、13,000元、4,500元，共計21,500元之現金既未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於附表編號⒈所示尚未收得之7,000元債權，其性質係現實財物以外之財產利益，揆諸前開說明，非前引條文規定應沒收之標的，爰不另為沒收之諭知。
㈣另扣案如附表編號⒌、⒍所示安非他命吸食器2組，為被
告供施用第二級毒品所用之物（另案原審審理中），與本件被告販賣甲基安非他命犯行欠缺關連性；附表編號⒋所示塑膠夾鏈袋1大包（起訴書記載為5包），除依被告供述乃原本置放在其上開承租處所而非其所有之物（原審卷第75頁），復無事證可認與其本件犯行有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年10月13日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月14日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】┌──┬───┬────┬──────┬────────────┬────────────────┐│編號│購毒者│時間│地點│犯罪行為│宣告刑││││││││├──┼───┼────┼──────┼────────────┼────────────────┤│⒈│陳炳煬│99年10月│高雄市苓雅區│於左列時地約定以新臺幣（│處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權壹年││││中旬某日│遠東百貨公司│下同）11,000元之代價，出│，扣案如附表編號⒉、⒊所示之物│││││附近│售2臺錢之第二級毒品甲基│沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆││││││安非他命並交付予陳炳煬，│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││││然實際僅收得4,000元。│，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────────────┼────────────────┤│⒉│洪英嵈│99年10月│高雄市左營區│於左列時地以13,000元之代│處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權陸年││││29日上午│文自路與博愛│價，出售3臺錢之第二級毒│，扣案如附表編號⒉、⒊所示之物││││7時56分│路交叉路口附│品甲基安非他命予洪英嵈，│沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││許│近│雙方並均完成交付。│萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼──────┼────────────┼────────────────┤│⒊│洪英嵈│99年11月│高雄市○○路│於左列時地以4,500元之代│處有期徒刑柒年肆月，褫奪公權伍年││││16日晚間│上之歐悅汽車│價，出售1臺錢之第二級毒│，扣案如附表編號⒈所示之物各含││││11時6分│旅館內│品甲基安非他命予洪英嵈，│其包裝袋均沒收銷燬之；扣案如附表││││許││雙方並均完成交付。│編號⒉、⒊所示之物沒收；未扣案│││││││販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│└──┴───┴────┴──────┴────────────┴────────────────┘【附表】┌──┬───────────┬────────────────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒈│甲基安非他命│2包（毛重共約7.6公克每一包約3.8公克，││││（白色結晶）│其中⑴驗前淨重：3.440公克，驗後淨重：3.│││││428公克；⑵驗前淨重：3.361公克，驗後淨│││││重：3.350公克。）││├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒉│手機│1支（含門號0000000000號SIM卡1張）││││（廠牌：NOKIA，序號：│││││000000000000000號）│││├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒊│電子磅秤│2台│均以包裝方式秤重，故│││││無毒品沾黏│├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒋│塑膠夾鏈袋│1大包│起訴書記載為5包│├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒌│毒品安非他命吸食工具│1組││├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤│⒍│毒品安非他命吸食工具│1組││└──┴───────────┴────────────────────┴──────────┘