裁判字號：臺灣臺中地方法院112年訴字第308號刑事判決
裁判日期：民國112年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第308號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳嘉豪選任辯護人陳宏盈律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44604號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之毒品咖啡包參拾包，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○與丙○○（原名 洪帛緯 ，社群軟體「推特」暱稱「 荆浩 」，另依職權告發），均明知混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由暱稱「荆浩」之丙○○在通訊軟體推特，發布暗示販賣毒品咖啡包之訊息，經警喬裝為毒品買家，與丙○○佯以約定以新臺幣（下同）1萬1000元之價格購買毒品咖啡包30包後，再由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載乙○○，並攜帶含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包，於民國111年10月18日23時15分，前往臺中市○○區○○路0段000號「金福華餐廳」停車場，由乙○○下車交付含有混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包予喬裝買家之員警 林品揚 ，旋為警當場查獲乙○○，因而販賣毒品未遂，丙○○則趁隙駕車逃離現場。並經警扣得含有混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包（推估均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨重約6.27公克）及乙○○所有之APPLEIPHONE11PRO手機1支等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、辯護人、被告在本院審理時均同意作為證據使用（見本院卷第75、76頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、訊據被告矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：咖啡包是丙○○拿給我的，荆浩就是丙○○。當天我是去幫丙○○搬家，搬完後他先去載他朋友，載完朋友就去吃宵夜，我是要給他載回清水家裡時，丙○○跟我說把這包（即扣案毒品咖啡包）下車拿給員警，跟他收11,000元，我沒有看裡面是什麼等語（見本院卷第73、74頁）。辯護人則為被告辯護略以：被告當天是為了幫丙○○搬家才外出，出門時沒有攜帶任何東西，此有證人丁○○（被告女友）、戊○○（被告母親）證述可以證明，丙○○說被告上車時，手上有拿1袋東西，證言值得懷疑，被告晚上7點多就叫丙○○去載他，怎麼會漫無目的將毒品放置在車上，就為了晚上11時15分的交易？再者，與警方交易毒品的人荆浩（帳號@qwe566088）就是丙○○，此有證人丁○○證述可憑，與警方交易毒品的是丙○○不是被告。且依證人丁○○證述，丙○○在被告被抓後的隔日凌晨去找丁○○，告知因為丙○○拿了一袋東西給被告，要被告轉交，被告下車就被抓了。丙○○在被告被抓後就逃離現場，證人丁○○之證述較為可信，可證毒品是丙○○的，不是被告的。被告經檢驗沒有吸食毒品，與毒品沒有關係，被告不知道交付紙袋內是毒品，只是被利用作為販毒工具等語（見本院卷第240、241、243至247頁）。
㈡、經查，員警於111年10月18日晚間，透過通訊軟體推特與暱稱「荆浩」之人約定交易毒品咖啡包30包後，員警依約前往臺中市○○區○○路0段000號「金福華餐廳」停車場等候「荆浩」到場交易。隨後於同日晚間23時15分許，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載被告抵達該址，並由被告持毒品咖啡包30包下車交付予員警，並收取11,000元，隨後被告即遭員警逮捕之事實，為被告所不否認。核與證人即員警林品揚於偵查中具結後之證述（見偵卷第107-108頁）、證人丙○○偵查及本院審理時之證述（見偵卷第157-159頁、本院卷第168-182頁）大致相符。並有員警職務報告（見偵卷第41頁）、被告乙○○之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第47-51頁）、被告乙○○之：①電磁紀錄勘察採證同意書（見偵卷第59頁）②尿液勘察採證同意書（見偵卷第61頁）③新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵卷第63頁）④指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第65-69頁）⑤台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告2紙（見偵卷第139-141）、現場查獲照片及扣案物翻拍照片（見偵卷第71-75頁）、員警與社群軟體「推特」暱稱「荆浩」之人之對話紀錄截圖（見偵卷第77-89頁）、內政部警政署刑事警察局111年11月16日刑鑑字第1117033065號鑑定書（見偵卷第145-146頁）、車號000-0000號自小客車車行記錄軌跡（見偵卷第167-168頁）、被告112.5.9答辯暨聲請調查證據狀提出之：
證三：line對話紀錄截圖（見本院卷第95頁）、證四：帳號「 荊浩 」之社群資料翻拍（見本院卷第97頁）、證五：帳號「寶」之社群資料翻拍（見本院卷第99頁）、證六：帳號「荊浩」之IG頁面翻拍照片（見本院卷第101頁）、證七：帳號「hbw」之IG頁面翻拍照片（見本院卷第103頁）、新北市政府警察局新莊分局：①112年5月26日新北警莊刑字第1123997047號函檢附之職務報告（見本院卷第115頁）②112年6月30日新北警莊刑字第1124000749號函檢附之職務報告（見本院卷第123頁）⒊證人丁○○與證人丙○○之LINE頭像翻拍照片（見本院卷第197頁）在卷可稽並有被告乙○○之扣案物（見偵卷第51頁）：⒈毒咖啡包（白色七龍珠圖案）30包⒉IPHONEⅡPRO黑色手機1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。此部分事實首堪認定。
㈢、被告乙○○係與丙○○共同為本案販賣毒品咖啡包犯行：⒈被告於警詢時供述：查扣的毒品咖啡包不是我的，我沒有販
賣毒品，我於111年10月18日23時22分許，是由朋友「 小寶 」駕駛深藍色豐田ALTIS載我到金福華餐廳停車場，毒品咖啡包是小寶給我的，小寶叫洪帛緯（警詢時尚未改名），洪帛緯開車，我坐副駕駛座，他跟我說我比較方便拿給他（即前來交易之員警），也沒有跟我講袋子的內容。原本我是要去幫洪帛緯搬家，後來我們去吃東西，他就跟我說等一下要去一個地方，我也沒有想太多就跟他一起去等語（見偵卷第27至35頁）。
⒉證人即員警林品揚於偵查中具結後證述：本件是由單位同仁
執行網路巡邏時，發現可疑訊息，進行誘捕案件，是由另一位同仁與對方對話，是我到現場與犯嫌交易。當時我跟另外同仁 朱名鴻 駕車把車停在飯店停車場，當時朱名鴻先去躲起來，犯嫌「荆浩」先用推特訊息問我車號，我就先回覆我的車號幾號，荆浩先回覆我弟弟在路上了，請我等一下，過了15分鐘後，就有一台自小客車開上來，開到我的自小客車右側，我把我的車窗搖下，對方也把車窗搖下，我問對方是荆浩派來的弟弟嗎，駕駛跟副駕駛都說對，這時候我問他們，是你們要來我車上，還是我過去你們車上，駕駛說都可以，之後我說還是我們在車中間交易，駕駛說可以，我就先下車到兩台車中間，乙○○從副駕駛座下來，拿一個橘色手提袋，當時很暗，我請他開手電筒照一下紙袋裡面，他就照做，我確定是咖啡包後，我就從我口袋拿出11,000元，我用台語說1萬1對嗎，隨即控制住乙○○的行動，另外3名同仁衝過來時，表明要自小客車駕駛下車，但駕駛看到警察後就踩油門跑掉了。我問「是荆浩派來的弟弟嗎」時，我確定駕駛和副駕駛都有回答，因為不只一個人的聲音，車上只有兩個人，他們聲音有點重疊。乙○○被逮捕後，我問他駕駛是誰，他說是綽號小寶的人，他說他不知道是來賣藥的。但當時我提出我要在兩台車中間交易時，我給他們的理由是說因為我上次在買的時候被別人跑掉，被告還跟我說不用怕（見偵卷第107、108頁）。
⒊證人丙○○於偵查中證述：我於111年10月18日23時26分許，有
開車載乙○○前往金福華餐廳停車場內，與喬裝的員警進行毒品交易。我不知道荆浩的真實身分。毒品交易不是我的意思，是乙○○要賺的，我負責開車，毒品不是我去拿的，應該是乙○○。事前大約7、8點時，我開車去乙○○南華路的家找他，是他約我去，說要去找朋友，希望我開車，到他家時，一開始先跟他聊天，他就說晚一點叫我載他去找朋友，我原本跟他說不行，因為我原本要去找女朋友，他一直拜託我，我後來就載他去了，我跟他講完後，我就先去樓下，我沒有問他那一袋是什麼，我們就去了，車上暗暗的，也看不清楚那一袋是什麼，他就是拿一個提袋。我事前不知道乙○○要交易毒品，到停車場時，我看那邊只有一台車，我想說那是他朋友，我就停在那台車旁邊，對方一開始一人下車，後面突然很多人跑出來，乙○○就被鉤住脖子，我害怕，我就趕快跑，因為我不知道是什麼事，事後我跟他家人聯絡，他家人跟我說他被北部警察抓去等語（見偵卷第157-159頁）；本院審理時具結證述：那一陣子我沒有搬家，我一直住在高美，我沒有在市區另外租房子或有其他地方可以住。當天是乙○○要去找他朋友，後來去金福華餐廳找朋友。我們是晚上7點多出去的，乙○○上車拿一個紙袋，到晚上11點15分這段時間，乙○○都一直跟我在一起。乙○○當下只有跟我說要去找他朋友，後面在車上才知道他要去交易毒品，他說要去找朋友賺點毒品外快，我就負責開車去。我不知道毒品是哪裡來的等語（見本院卷第168-182頁）。
⒋被告雖辯稱，不知道紙袋內是毒品云云，然本案員警透過網
路通訊軟體約定交易毒品後，隨後即由被告與丙○○攜帶毒品到場，並且由被告本人下車交付毒品予員警，因而人贓俱獲，又依證人林品揚前揭證述，當下與車內之人確認是否為「荆浩派來的弟弟」時，車內之丙○○與被告均有回答是，交易前員警尚告知因為上次買的時候被別人跑掉，被告當時回稱不用怕等語，且依被告於偵查中之供述，其亦坦承當下確實有向員警稱「不用怕」等語（見偵卷第109頁），與證人林品揚之證述相符。足見被告對於當下係在進行不法交易，顯然有所認知，其空言泛稱不知道是毒品，實難採信。
⒌又被告暨辯護人雖辯稱，被告當天是要幫丙○○搬家，丙○○就
是荆浩等語。然證人丙○○於本院審理時已證述，其當天並無搬家，被告又稱當天與丙○○的對話均遭丙○○刪除（見本院卷第77頁），無從證明當天被告確有幫丙○○搬家之事。又依被告及辯護人提出之社群軟體翻拍資料，分別有：⑴推特暱稱「荆浩」之人，帳號為「@qwe566088」（見本院卷第97頁）⑵暱稱「寶」之人之使用者名稱，亦為「@qwe566088」（見本院卷第99頁）⑶IG帳號「hbw.＿＿＿」，內有大量丙○○之照片，該帳號之暱稱亦為「荆浩」。另依證人丁○○於本院庭呈之丙○○LINE帳號，丙○○暱稱為XX「小寶」（見本院卷第197頁），使用之大頭貼照片與前開IG帳號「hbw.＿＿＿」內之照片相符。經互相比對，足以認定與員警交易毒品之「荆浩」，即為帳號「@qwe566088」、暱稱「小寶」之丙○○。辯護意旨固執此主張本案係丙○○與員警交易毒品云云，然依前開說明，本案係被告與丙○○一同到場與員警交易毒品，並推由被告下車交付毒品咖啡包及收款，且以交易時被告之反應，已足以認定被告對於從事毒品交易知情，縱然依辯護人提出之證據可證明丙○○即為「荆浩」，也只是證明一同到場之被告與丙○○，就本案毒品交易有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，無從推翻被告交付毒品及收款之販毒事實。
⒍再者，辯護人聲請傳喚證人即被告女友丁○○、證人即被告母
親戊○○，2人於本院審理時雖均證述：被告當天告知出門是要去幫丙○○（小寶）搬家等語（見本院卷第186、192頁），並提出被告與證人丁○○當天之對話紀錄為憑（見本院卷第95頁），然本案依前開說明，已足以證明被告有與丙○○共同販賣毒品之行為，被告當天出門前與女友、母親如何交代行程並不影響犯罪成立，何況販賣毒品係非法行為，殊難想像被告會在出門販毒前坦白告知女友和母親要去交易毒品。另辯護意旨稱，被告經驗尿結果係毒品陰性反應，及被告有正當職業，不可能販賣毒品等語（見本院卷第81頁），上情固然有卷內台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告2紙（見偵卷第139-141頁）及被告之在職證明書（見本院卷第91頁）可憑，但均與本案販毒事實之構成要件無關，至多作為被告品行證據之參考，此部分辯解，亦無足為被告有利認定。
⒎綜上，被告暨辯護人否認犯罪之辯解尚無可採，本案事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。經查，本案依照卷內事證，足以證明被告係與丙○○共同以11,000元之價格與員警約定交易毒品，足認被告本案係意圖營利，有對價的為販賣毒品犯行。
㈡、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由略以：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。
㈢、「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者；「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯。經查，本案員警係於網路巡邏時，發現暱稱荆浩之帳號於網路上以「賺錢找我」、「裝備不足找我」、「品質保證」、「營業中」，且有咖啡、香菸圖示（見偵卷第77-89頁），顯為毒品交易之帳號，進而約定交易毒品並查獲，顯見被告原即有犯罪之意思，本案員警後續查獲被告販賣毒品行為，自屬合法之釣魚偵查，僅因購毒者為無購毒真意之員警而止於未遂。
㈣、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈤、被告與丙○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。
㈥、被告係犯毒品危害防制條例第4條之罪而有混合二種以上之毒品者，應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。
㈦、被告已著手販毒行為，僅因交易對象為無購毒真意之員警而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。
㈧、被告同時有刑之加重減輕事由，應依刑法第71條之規定先加後減之。
㈨、爰審酌被告明知混合有二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包係法律嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，販賣毒品牟利，所為應予非難。又審酌被告否認犯行之犯後態度。以及審酌被告前有肇事逃逸及過失傷害罪前科紀錄之素行（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第15、16頁）。暨審酌被告於本院審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第241頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。經查，被告於交易現場遭查扣之毒品咖啡包30包，經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且為本案被告販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪之販賣標的物，自應予宣告沒收。
㈡、其餘扣案物，則無積極證據可證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
五、職權告發部分：本案依卷內事證，足以認定被告係與證人丙○○共同為販賣毒品犯行，業如前述，且依被告及辯護人於本院審理時所提出之相關證據及證人丁○○之證述，可認定丙○○即為與員警約定毒品交易之荆浩（帳號@qwe566088），丙○○既涉有違反毒品危害防制條例之罪嫌，爰依職權告發。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年12月5日
刑事第二庭審判長法官劉麗瑛
法官蔡咏律法官徐煥淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗靜中華民國112年12月5日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。