裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國113年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第155號上訴人即被告 陳嘉豪 00000000000000000000000000000000選任辯護人 陳宏盈 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第308號中華民國112年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44604號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與 王帛緯 （原名 洪帛緯 ，社群軟體「推特」暱稱「 荆浩 」，原審另依職權告發），均明知混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由使用暱稱「荆浩」之王帛緯在通訊軟體推特，發布暗示販賣毒品咖啡包之訊息，經警喬裝為毒品買家，佯與王帛緯約定以新臺幣（下同）1萬1000元之價格購買毒品咖啡包30包後，再由王帛緯駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載丙○○，並攜帶含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之混合二種以上第三級毒品咖啡包30包，於民國111年10月18日23時15分，前往臺中市○○區○○路0段000號「金福華餐廳」停車場，由丙○○下車交付上開混合二種以上第三級毒品咖啡包30包予喬裝買家之員警乙○○，旋為警當場查獲丙○○，因而販賣毒品未遂，王帛緯則趁隙駕車逃離現場。並經警扣得上開毒品咖啡包30包（驗前總純質淨重約6.27公克）及丙○○所有之APPLEIPHONE11PRO手機1支等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠本判決認定事實所引用之上訴人即被告丙○○（下稱被告）以
外之人於審判外之言詞或書面供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人均同意有證據能力（見本院卷第64至66頁），迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據之取得或作成尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之為本案證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明
係公務員違背法定程序取得，且經本院依法踐行調查程序，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何販賣毒品犯行，於原審辯稱：咖啡包
是王帛緯拿給我的，荆浩就是王帛緯。當天我是去幫王帛緯搬家，搬完後他先去載他朋友，載完朋友就去吃宵夜，我是要給他載回 清水 家裡時，王帛緯跟我說把這包（即扣案毒品咖啡包）下車拿給員警，跟他收11,000元，我沒有看裡面是什麼云云；於本院辯稱：我不知道拿給員警的東西是毒品，我沒有與王帛緯共同販賣毒品云云。辯護人則為被告辯護略以：被告當天是為了幫王帛緯搬家才外出，出門時沒有攜帶任何東西，此有證人 吳沛 諭（被告女友）、 許淑芬 （被告母親）證述可以證明，王帛緯說被告上車時，手上有拿1袋東西，證言值得懷疑，被告晚上7點多就叫王帛緯去載他，怎麼會漫無目的將毒品放置在車上，就為了晚上11時15分的交易？再者，與警方交易毒品的人荆浩（帳號@000000000）就是王帛緯，此有證人 吳沛諭 證述可憑，與警方交易毒品的是王帛緯不是被告。且依證人吳沛諭證述，王帛緯在被告被抓後的隔日凌晨去找吳沛諭，告知因為王帛緯拿了一袋東西給被告，要被告轉交，被告下車就被抓了。王帛緯在被告被抓後就逃離現場，證人吳沛諭之證述較為可信，可證毒品是王帛緯的，不是被告的。被告經檢驗沒有吸食毒品，與毒品沒有關係，被告不知道交付紙袋內是毒品，只是被利用作為販毒工具等語。
㈡經查，員警於111年10月18日晚間，透過通訊軟體推特與暱稱
「荆浩」之人約定交易毒品咖啡包30包後，員警依約前往臺中市○○區○○路0段000號「金福華餐廳」停車場等候「荆浩」到場交易。隨後於同日晚間23時15分許，由王帛緯駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載被告抵達該址，並由被告持前揭毒品咖啡包30包下車交付予佯裝買家之員警，並收取11,000元，隨後被告即遭員警逮捕等情，為被告所不否認，並經證人即佯裝買家之員警乙○○於偵訊及本院審理時結證（見偵卷第107-108頁、本院卷第141至152頁）、證人王帛緯於偵訊及原審審理時證述（見偵卷第157-159頁、原審卷第168-182頁）明確，復有員警職務報告（見偵卷第41頁）、被告丙○○之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第47-51頁）、員警與社群軟體「推特」暱稱「荆浩」之人之對話紀錄截圖（見偵卷第77-89頁）、內政部警政署刑事警察局111年11月16日刑鑑字第1117033065號鑑定書（見偵卷第145-146頁）、車號000-0000號自小客車車行記錄軌跡（見偵卷第167-168頁）、112年5月26日新北警莊刑字第1123997047號函檢附之職務報告（見原審卷第115頁）、112年6月30日新北警莊刑字第1124000749號函檢附之職務報告（見原審卷第123頁）在卷可佐，並有上開毒品咖啡包（白色七龍珠圖案）30包及被告丙○○持用之IPHONE
11PRO黑色手機1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。此部分事實首堪認定。
㈢依被告及辯護人提出之社群軟體翻拍資料，分別有：⑴推特暱
稱「荆浩」之人，帳號為「@000000000」（見原審卷第97頁）⑵暱稱「寶」之人之使用者名稱，亦為「@000000000」（見原審卷第99頁）⑶IG帳號「000.000000」，內有大量王帛緯之照片，該帳號之暱稱亦為「荆浩」（見原審卷第103頁）。核與證人吳沛諭於原審審理時庭呈之王帛緯LINE帳號，王帛緯暱稱為XX「 小寶 」（見原審卷第197頁），使用之大頭貼照片與前開IG帳號「000.000000」內之照片相符。經相互印證，足以認定與員警聯繫交易毒品之「荆浩」，即為帳號「@000000000」、暱稱「小寶」之王帛緯。是證人王帛緯於偵訊證稱我不知道荆浩的真實身分。毒品交易不是我的意思，..我事前不知道丙○○要交易毒品等語，及於原審證稱：
丙○○當下只有跟我說要去找他朋友，後面在車上才知道他要去交易毒品，他說要去找朋友賺點毒品外快，我就負責開車去。我不知道毒品是哪裡來的等語，顯非事實，自無可採。㈣被告暨辯護人雖辯稱，被告當天是要幫王帛緯搬家等語。然
證人王帛緯於原審審理時已證述，其當天並無搬家，被告又稱當天與王帛緯的對話均遭王帛緯刪除（見原審卷第77頁），無從證明當天被告確有幫王帛緯搬家之事。再者，被告及其辯護人辯稱：被告不知道袋內是毒品云云。然本案員警透過網路通訊軟體約定交易毒品後，隨後即由被告與王帛緯攜帶毒品到場，並且由被告本人下車交付毒品予佯裝買家之員警，因而人贓俱獲，且證人即佯裝購毒者之員警乙○○於偵訊及本院審理時均證述，當下與車內之人確認是否為「荆浩派來的弟弟」時，車內之王帛緯與被告均有回答「是」，當時很暗，其要求被告以手電筒照紙袋裡面，被告照做，經其確認是毒品咖啡包，其隨後從口袋拿1萬1000元交予被告。交易前其尚告知因為上次買的時候被別人跑掉，被告當時回稱不用怕等語（見偵卷第107、108頁、本院卷第141至143頁），被告亦坦承當下確實有應員警要求，以手電筒照紙袋裡面，並有向員警稱「不用怕」等語（見偵卷第109頁、原審卷第74頁），參以被告與員警交易毒品咖啡包之時間、地點係在人煙稀少萬物靜寂之深夜及暗黑之停車場，此亦據證人乙○○證述明確（見本院卷第147、148頁），衡情非進行正常交易，況被告僅交付佯裝買家之員警區區30包物品，如非各包內容物為毒品，被告豈能自員警收取1萬1千元之高額對價，足見被告對於當下係在進行不法之毒品交易，顯然有所認知，被告及其辯護人辯稱被告不知道是毒品，實難採信。
㈤本案雖係使用暱稱「「荆浩」之王帛緯與員警聯繫交易毒品
咖啡包，然被告與王帛緯一同到達交易毒品咖啡包現場，並推由被告下車交付毒品咖啡包及收款，且交易時被告確有毒品交易之認知，縱然該毒品咖啡包係由王帛緯提供，仍應認被告與王帛緯就本案毒品交易有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。
㈥證人即被告女友吳沛諭及證人即被告母親許淑芬於原審審理
時雖均證稱：被告當天告知出門是要去幫王帛緯（小寶）搬家等語（見原審卷第186、192頁），並提出被告與證人吳沛諭當天之對話紀錄為憑（見原審卷第95頁），然本案依前開說明，已足以證明被告有與王帛緯共同販賣毒品之行為，被告當天出門前與女友、母親如何交代行程並不影響犯罪成立，何況販賣毒品係非法行為，殊難想像被告會在出門販毒前坦白告知女友和母親要去交易毒品，是上開證人之證詞及對話紀錄均不足為有利被告之認定。又卷內台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告2紙（見偵卷第139-141頁）及被告之在職證明書（見原審卷第91頁）固可證明被告經驗尿結果係毒品陰性反應，及被告有正當職業等情，但此與本案販毒事實之構成要件無關，至多作為被告品行證據之參考，故亦不足為被告有利之認定。另證人乙○○證稱我開車到達案發現場後，隨後有另外一臺深色的TOYOTA車到達，我就搖下車窗，對方也搖下車窗，當時被告就坐在副駕駛座，駕駛座還有另外一個人，然後我就問他們說你們是「 荊浩 」叫來的弟弟嗎?他們跟我回答是。當時兩車車頭都向前，相距不到2公尺等語（見本院卷第141、142頁），衡諸當時為人煙稀少萬物靜寂之深夜，現場僅有其等二台車在發動，亦據證人乙○○證述明確（見本院卷第147、148頁），足見當時並無其他吵雜音聲干擾，證人乙○○可清楚聽見對方車輛乘客之回答，尚符合情理。被告之辯護人質疑證人乙○○所證述其確實聽到副駕駛座之被告與駕駛均肯定回答其問題之真實性，並無可採。又證人乙○○雖證稱其沒有跟被告說上一次買什麼東西被跑掉（見本院卷第149頁），然被告與員警交易毒品咖啡包之時間、地點既係在人煙稀少萬物靜寂之深夜及暗黑之停車場，衡情顯非進行正常交易，且被告僅交付佯裝買家之員警區區30包物品，如非各包內容物為毒品，被告豈能自員警收取1萬1千元之高額對價，足見被告對於當下係在進行不法之毒品交易，有所認知，已如前述。是證人乙○○上開證述尚不足據為有利被告之認定。
㈦被告之辯護人聲請對被告進行測謊鑑定，以證明毒品咖啡包
並非被告跟王帛緯共同販賣的，被告將毒品咖啡包交給員警時，也不知道裡面是毒品咖啡包等情。然測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，遂以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實；因其乃以人為受測對象，受測者之生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而得資為審判上之證據者有別，故尚難僅憑測謊即足獲取待證事項得被證明為事實之確信，是其縱可作為偵查之手段，用以排除或指出偵查之方向，然於審判上仍無法資為認定有無犯罪事實之基礎。況本案事證已臻明確，被告上開犯罪事實洵堪認定，不論測謊結果如何，均不足以推翻本院認定之犯罪事實。是測謊結果與判斷待證事實之有無尚難認具有重要關聯性，故無調查必要，附此敘明。
㈧綜上，被告暨辯護人否認犯罪之辯解，核屬事後卸責之詞，均無可採，本案事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖
營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。經查，本案依照卷內事證，足以證明被告係與王帛緯共同以11,000元之價格與員警約定交易毒品，足認被告本案係意圖營利，有對價的為販賣毒品犯行。
㈡109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項
，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由略以：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。
㈢「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2種類型，即「創造犯
意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者；「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯。經查，本案員警係於網路巡邏時，發現暱稱荆浩之帳號於網路上以「賺錢找我」、「裝備不足找我」、「品質保證」、「營業中」，且有咖啡、香菸圖示（見偵卷第77-89頁），顯為毒品交易之帳號，進而約定交易毒品並查獲，顯見被告原即有犯罪之意思，本案員警後續查獲被告販賣毒品行為，自屬合法之釣魚偵查，僅因購毒者為無購毒真意之員警而止於未遂。
㈣核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條
第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈤被告與王帛緯就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。
㈥被告係犯毒品危害防制條例第4條之罪而有混合二種以上之毒
品者，應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。㈦被告已著手販毒行為，僅因交易對象為無購毒真意之員警而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。
㈧被告同時有刑之加重減輕事由，應依刑法第71條之規定先加後減之。
四、原審審理結果，認被告上揭犯行事證明確，而依上述規定予以論罪，並敘明被告與王帛緯就本案犯行為共同正犯，被告之犯行有上開刑罰加重減輕事由，審酌被告明知混合有二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包係法律嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，販賣毒品牟利，所為應予非難。又審酌被告否認犯行之犯後態度。以及被告前有肇事逃逸及過失傷害罪前科紀錄之素行（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，原審卷第15、16頁），被告自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第241頁），量處被告有期徒刑3年8月。並就沒收部分，敘明⒈被告於交易現場遭查扣之毒品咖啡包30包，經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且為本案被告販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪之販賣標的物，自應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。⒉其餘扣案物，則無積極證據可證明與本案有關，爰不予宣告沒收。經核其採證認事用法並無違法或不當，量刑亦符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，堪認妥適，應可維持。被告上訴，猶執前詞，否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年5月16日
刑事第七庭審判長法官郭瑞祥
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹于君中華民國113年5月16日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。