裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第818號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第818號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告梁嘉哲
（現於法務部矯正署新店戒治所另案執行中）指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1743號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一至六所示之物均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一、二、三、四、五、七所示之物均沒收。
應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起參個月內向公庫支付新臺幣參萬元。扣案如附表編號一至七所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國101年12月30日晚間6時許，在新北市○○區○○路2段與清水路口之某網咖店內，向真實姓名年籍不詳綽號「GOBEE」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬元之價格販入重量不詳之愷他命（含扣案附表編號1、2所示之愷他命共6包）後，旋於同日晚間9時43分許，以其所有之行動電話（門號0000000000號，申設人為其母親甲○○）與 徐偉皓 所使用之行動電話門號0000000000號相聯繫，約定交易第三級毒品愷他命後，乙○○遂於同日晚間9時43分後某時，在其位於新北市○○區○○路○○○號5樓之住處，將甫購入之前開第三級毒品愷他命從中取約1.2公克交付予徐偉皓，徐偉皓則交付現金300元予乙○○，而完成販賣第三級毒品交易。
二、乙○○另基於意圖販賣愷他命予他人以營利之犯意，又於10
1年12月30日晚間10時7分許，以其所有之上開行動電話與駱○○（00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷）所使用之行動電話門號0000000000號相聯繫，並約定交易第三級毒品愷他命後，乙○○遂於同日晚間10時7分後某時，在其上址住處，將重量約1.5公克之愷他命交付予駱○○，駱○○則交付現金500元予乙○○，而完成販賣第三級毒品交易。嗣於101年12月30日晚間10時30分許，因警獲報前往乙○○之上址住處臨檢，並經其同意搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告乙○○犯罪事實之證據（詳後述），其中部分固屬於傳聞證據，除證人徐偉皓、駱○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力外；其餘傳聞證據，因被告、公設辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之
5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人徐偉皓、駱○○於警詢、檢察官訊問時證述之情節相符（見偵查卷第25頁至第27-1頁、第33頁至第35頁、第71頁至第77頁、第91頁至第94頁、第96頁、第98頁至第101頁），另有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、交通部民用航空局航空醫務中心102年2月5日航藥鑑字第0000000Q號、
102年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑驗書及門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄等附卷可稽，暨如附表編號1至7、編號10所示之物扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，堪予採認；又被告購入第三級毒品愷他命時，即已思及欲販賣予證人徐偉皓及駱○○等人以牟利，而其販賣愷他命予證人徐偉皓等人，每公克得賺取差價約六、七十元等情，業據被告於本院審理中供承明確（見本院卷第47頁），是其有營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，又被告既已著手販賣毒品行為之實施，且生交易成功之既遂結果，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告所犯2罪，乃法條競合，應依販賣第三級毒品罪處斷。又被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重逾20公克之行為係低度行為，揆諸前開最高法院決議意旨，應為販賣之高度行為所吸收不另論罪，本案起訴書認被告就持有附表編號1所示之第三級毒品愷他命部分，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品罪等語，容有誤會。被告前後2次販賣愷他命予徐偉皓及駱○○之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告就本案犯行於偵查及審判中均已自白，爰均依毒品危害
防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告所犯之毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其法定刑係5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告犯本案之時，年僅19歲，思慮不周始誤觸法網，且被告2次販賣毒品之犯行，各得款僅300、500元，賺取之利差僅為每公克60、70元，是被告此等行為之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，又被告犯後始終坦承犯行，深具悔意，是以被告本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定酌減並遞減其刑。末按販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院
101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），被告販賣愷他命之對象駱○○於本案案發時固係未滿18歲之少年，惟查被告係00年0月0日生，於本件行為時即101年12月30日並非「成年人」，與兒童及少年福利與權益保障法規定應加重其刑之規定不符，且衡諸前開說明，本案被告如事實欄二部分之行為，自不應另依上開兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項之規定加重被告之刑，併此敘明。㈢爰審酌被告明知愷他命毒品戕害他人身心健康，竟仍予販賣
，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，惟念其於犯後坦承犯行，虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、犯罪動機、手段、所得利益及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈣末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其係因一時失慮而為本件犯行，犯後坦承不諱，知所悔悟，本院認其經此偵審程序之教訓後，應足促其警惕，信無再犯之虞，又斟酌被告為大學之在學學生，業據其於警詢、偵查中所陳明，若執行上開宣告之刑，恐令其因此中斷學業，是本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑4年，惟為持續觀察被告於緩刑期內之行為舉動及培養被告正確法律觀念，併依刑法第93條第1項之規定宣告緩刑期內付保護管束，俾由觀護人給予適當之協助及指導。又被告所為本件犯行除戕害他人身心健康外，更造成社會治安潛在之危險，對此犯行自應施以一定程度之懲戒，故依其犯罪之情節及所造成危害之程度，併予諭知被告於本判決確定後3個月內支付國庫如主文所示之金額，以資懲儆。至倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併予敘明。
四、沒收部分：㈠本案扣得如附表編號1所示之愷他命5包、編號10所示之愷
他命1包：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決要旨參照）。查，本案供被告乙○○犯本案販賣之用之第三級毒品愷他命5包（附表編號1），及已售予徐偉皓之愷他命1包（附表編號
2），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC／MS）法，鑑驗結果均檢出具有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分無誤，此有該中心前揭2毒品鑑定書附卷可證，而被告之前揭行為既屬毒品危害防制條例第4條第3項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之如附表編號1所示之愷他命5包（重量各詳附表編號1所示），即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，而上開外包裝部分，即因為其上必含有微量毒品無法析離，應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項第1款之規定，在其所犯之罪項下宣告沒收。至送驗耗損部分既已滅失，當不為沒收之諭知，附此敘明。又按於販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100台上654號判決意旨參照）。本案扣案如附表編號10之愷他命1包，被告已交付買主即證人徐偉皓，自應在證人徐偉皓案件中為處理沒收事宜，尚無列為賣方即被告犯罪從刑之餘地，是就此部分自無從於本案為沒收之諭知，附此敘明。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。扣案之行動電話1支係被告乙○○所有，且為被告所使用，此據其於警詢及本院審理時供認不諱，且證人徐偉皓及駱○○均係撥打被告乙○○上開門號與被告聯繫購買毒品，此有上開0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可查，足認被告係以附表編號2所示扣案之行動電話用以聯繫各次販賣毒品犯行，是扣案如附表編號2所示之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併在所犯各次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，至0000000000門號之申設人為被告之母親甲○○，此有該門號之遠傳公司查詢資料在卷可考（見偵查卷第114頁），是該門號之SIM卡自非屬被告所有，而無從一併予宣告沒收。
㈢查如附表編號5所示之分裝袋73個，具有防止毒品裸露、逸
出及潮濕之功用，可用於包裹毒品，且均屬被告所有，又附表編號3、4所示之磅秤、刮卡等物，亦屬被告所有且供本件被告販賣毒品使用之物，已據被告供述在卷（見本院卷第26頁），爰就附表編號3至5所示之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各次販賣第三級毒品
主文項下宣告沒收。㈣扣案如附表編號6、7所示300、500元之現金，分係被告2
次販賣愷他命予徐偉皓、駱○○之所得，業據本院認明如前，故堪認屬被告販賣第三級毒品所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（前述附表編號3至8號所示之物及現金因已扣案，自無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，即為已足，均無須為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知）。至其餘附表編號8、9所示之扣案物，因查無證據證明此等扣案物與本件被告乙○○販賣第三級毒品之犯行直接相關，是無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂俊杰到庭執行職務。
中華民國102年7月4日
刑事第二十二庭審判長法官廖怡貞
法官方祥鴻法官鄭凱文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國102年7月4日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表：於101年12月30日晚間10時30分許，員警在新北市○○區
○○路○○○號5樓被告乙○○住處所扣得之物：┌──┬────────────────────────┬───┬────┬─────┐│編號│品名│單位│數量│備註│├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│1│愷他命（含包裝袋，白色結晶4袋。實秤毛重61.9770│包│5│依刑法第38│││公克，淨重59.6370公克，取樣0.0647公克，餘重│││條第1項第│││59.5723公克，鑑驗Ketamine成分，純度為73.6％，純│││1款規定沒│││質淨重43.8928公克；白色粉末1袋。實秤毛重0.59公│││收│││克，淨重0.28公克，取樣0.0078公克，餘重0.2722公克││││││，鑑驗Ketamine成分，純度為71.9％，純質淨重0.2013││││││公克），交通部民用航空局航空醫務中心102年2月5││││││日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見102年度偵字││││││第1743號偵查卷第109頁）││││├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│2│EASmart廠牌手機（不含0000000000行動電話門號SIM│支│1│依毒品危害│││卡）│││防制條例第││││││19條第1項││││││規定沒收│├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│3│磅秤│台│1│同上│││││││├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│4│刮卡│張│2│同上│││││││├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│5│分裝袋│個│73│同上│││││││├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│6│現金│元│300│同上│├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│7│現金│元│500│同上│├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│8│現金│元│6,300││├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│9│電腦主機│台│1││├──┼────────────────────────┼───┼────┼─────┤│10│愷他命（含包裝袋，白色結晶1袋。實秤毛重1.111公│包│1││││克，淨重0.801公克，取樣0.0005公克，餘重0.8005公││││││克，鑑驗Ketamine成分），交通部民用航空局航空醫務││││││中心102年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書││││││（見102年度偵字第1743號偵查卷第108頁）－被告梁││││││嘉哲於前揭時地販賣予證人徐偉皓，因證人徐偉皓同在││││││搜索現場，而一同遭查獲。││││└──┴────────────────────────┴───┴────┴─────┘