裁判字號：最高法院100年台上字第6393號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六三九三號上訴人 洪士富 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第八四七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一四四○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人洪士富於民國九十八年十月十八日，非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支，及具有殺傷力之非制式子彈二顆與不具殺傷力之子彈二十八顆等情，並於理由中敘明具殺傷力之子彈二顆及不具殺傷力之子彈二十八顆，均於送驗時擊發用罄，爰不予宣告沒收。既認扣案之子彈三十顆已滅失不存在，乃原審於九十九年六月二十二日審理時，除提示扣案改造手槍二支外，另併提示子彈三十顆供上訴人辨認，其審理程序有嚴重瑕疵。實則，扣案子彈三十顆，經內政部警政署刑事警察局兩度鑑定結果，僅餘三顆無法擊發之子彈，原審未提示該三顆子彈，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決於理由中先謂送鑑子彈三十顆，採樣十顆試射結果，一顆可擊發，具殺傷力，另九顆雖可擊發，但發射動能不足，不具殺傷力；其餘二十顆再送鑑定結果，其中一顆可擊發，具殺傷力，十六顆雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，餘三顆則無法擊發，亦不具殺傷力等情（見原判決第二至三頁）。繼於理由中又謂，扣案原具殺傷力之子彈二顆，於鑑定時已試射擊發，不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認已滅失，不予宣告沒收；另不具殺傷力之子彈二十八顆，與上訴人犯罪無關，已送驗擊發用罄，爰不諭知沒收（見原判決第五至六頁）。上開理由之記載，不相一致，互相矛盾，當然違背法令。㈢、上訴人於第一審即供出販賣槍、彈之上手係綽號「貢丸」者，並提供該人駕駛ＨＴ八六七九號黑色福特天王星轎車，嗣台灣士林地方法院檢察署查出該人為正在法務部矯正署宜蘭監獄執行之 簡國源 ，而移由台灣宜蘭地方法院檢察署偵辦，因簡國源否認其事，經檢察官為不起訴處分。原審未依職權調查該不起訴處分是否確定？有無經台灣高等法院檢察署發回繼續偵查？即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、上訴人向綽號「貢丸」者購買上開槍、彈，係為收藏之用，當時「貢丸」者告知均無殺傷力，而事實上三十顆子彈中，僅二顆有殺傷力，其餘二十八顆無殺傷力，比例甚高。原判決以上訴人願意以新台幣（下同）八萬元之高價購買上開槍、彈，顯然知悉該槍、彈均具殺傷力，係屬臆測之推論，有認定事實不依證據之違誤。惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；上訴人非法持有之槍、彈，何者應予沒收，何者不予沒收；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原審於九十九年六月二十二日審判程序中，審判長問上訴人對「改造子彈三十顆」有何意見（提示並令其辨識）？固有審判程序筆錄可稽（見原審卷第四十八頁），惟內政部警政署刑事警察局於鑑定子彈後，仍會檢還送驗之證物（見第一審卷第二十五、三十一頁），而原審受理本案時，收受之證物中，亦包括「改造子彈三十顆」（見原審卷第三頁），並於上開審判程序調取使用（見原審卷第五十一頁），則於審判長提示供上訴人辨識並表示意見時，該「改造子彈三十顆」縱已不具子彈之結構、效能，認違禁物已滅失，不予宣告沒收，但仍不能否定該等證物之存在，上開審判期日所為調查證據之程序，尚難指為違誤。又原判決就扣案之改造子彈三十顆，先敘明內政部警政署刑事警察局兩度鑑定之情形，繼說明應否沒收之判斷，二者均認具殺傷力之子彈二顆，其餘二十八顆不具殺傷力，並無判決理由矛盾之處。另上訴人主張供出槍、彈來源上手之簡國源，業經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有該署九十九年度偵字第一四五六號檢察官不起訴處分書可憑（見原審卷第五十二至五十四頁），原判決認不符槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕或免除其刑之規定，並無不合；又上訴人於原審復未提出證據主張上開不起訴處分因再議而未確定，原審未就此調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之情事。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十一日
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