裁判字號：最高法院100年台上字第6332號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六三三二號上訴人 陳俊孝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第一五○一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第四九六、七七七、八五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳俊孝上訴意旨略稱：㈠、原審準備程序，指定辯護人即公設辯護人並未到庭，原審竟逕行開庭調查，有違強制辯護之旨意，其判決無效。㈡、原審預設成見，未綜合全盤卷內證據，割裂各項證據，以斷章取義之方式認定事實，採信證人 陳錫宜 、 黃志煒 不實之指述，對其論罪科刑，審判程序不公，判決當然違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號0000000000號之行動電話，作為聯繫工具，分別於民國九十九年十月二十四日下午六時二十分許、同年月二十五日上午七時三十分許，在彰化縣彰化市○○街○○○巷○○號住處，分別以新台幣（下同）一千元之價格，各販賣海洛因一包予陳錫宜而牟利。另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於同年十一月六日凌晨二時許，在上揭住處旁巷子內，以二千元之價格，販賣甲基安非他命一包予黃志煒而牟利等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品二罪（均累犯，於依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別量處有期徒刑）、販賣第二級毒品罪（累犯，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。關於上訴人所辯：其只是幫陳錫宜、黃志煒跑腿，代為出面購買海洛因或甲基安非他命，並未居間賺取任何利潤云云部分，併已敘明：上訴人前揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，分據陳錫宜、黃志煒於警詢、偵查中指述綦詳，並核與卷附之通訊監察電話錄音及其譯文內容相符，復有門號0000000000號之行動電話資料查詢及通訊監察書可參。況陳錫宜、黃志煒分別有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，除據其等 陳明 在卷外，亦有前案紀錄表可稽。足徵陳錫宜、黃志煒所述確有與上訴人交易海洛因、甲基安非他命之情節，均足採信。陳錫宜、黃志煒於第一審翻異前詞，所證上訴人僅係基於同學或朋友之誼，代購毒品，並未賺取任何利潤云云，應屬迴護之詞，不足為憑。因認上訴人確有前揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯行。且販賣海洛因或甲基安非他命，均係違法行為，海洛因或甲基安非他命之買賣，並無公定價格，出售份量亦可任意分裝增減，價格亦因純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難精確算出差價若干。況海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販賣之目的在於謀取利益，至為明確。而以上訴人所為之辯解，乃飾卸之詞，並不足採，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第七款所謂強制辯護之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，係指該類案件，辯護人未於審判期日言詞辯論時，到庭為被告辯護而言。卷查原審法院於一○○年七月二十七日上午九時四十分在該院刑事第十五法庭係對本件行準備程序，非行審判之程序，而原審於庭期前之同年月十九日，已合法通知其應到庭執行職務（見原審卷第三十六頁），公設辯護人於該準備程序雖未到庭，然原審於同年八月十七日上午十一時三十分審判時，公設辯護人已到庭為上訴人辯護，有審判筆錄可稽（見原審卷第四十八至五十三頁），原審並無未經公設辯護人到庭辯護逕行審判之情形。上訴意旨指稱原審公設辯護人未於準備程序期日到庭，原審所為之判決無效云云，顯有誤會，核非第三審上訴之適法理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十一日
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