臺灣高等法院93年度上訴字第843號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第843號刑事判決

裁判日期：民國93年05月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第八四三號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第六二０號，中華民國九十三年二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一一八七號，併案案號：九十二年度毒偵字第五０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，先後二次經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）九十年十月九日、九十一年十二月六日，以九十年度毒偵字第二五六號、九十一年度毒偵字第九四三號不起訴處分確定。詎其猶不知藉此戒絕施用毒品惡習，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年七月間某日起至九十三年一月二十九日晚上十一時三十分許採尿送驗前之二十四小時內之某時（不含被查獲後至在警局滯留期間）止，在基隆市○○○路○○○巷○○○號其住處附近公園內之公共廁所內、臺北市○○○路明曜百貨公司停車場或其他不詳處所等地，以將海洛因摻水置入注射針筒內，再注射皮膚血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；復另行起意，並基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十二年七月間某日起至九十三年一月二十九日晚上十一時三十分許採尿送驗前之九十六小時內某時（不含被查獲後至在警局滯留期間）止，在其前揭處所等地，以將甲基安非他命置於自製玻璃球內加熱產生煙霧予以吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後為警於九十二年十月二十三日（起訴書誤載為九十二年十月二十一日）上午九時三十分許，持搜索票在基隆市○○區○○○路○○○巷○○○號住所執行搜索時查獲；復經警於九十三年一月二十九日晚上九時三十分，在基隆市○○路○○○巷○○弄○○○號四樓查獲。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官移請併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有自九十二年七月間某日起至同年十月二十二日止，在前揭處所，施用第一級毒品海洛因，及自九十二年七月間某日起至同年十月十七日止，在上開地點，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行不諱，惟否認於前開時日以後再有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為云云。惟查：
（一）被告於九十二年十月二十三日上午十一時許及九十三年一月二十九日晚上十一時三十分為警查獲後所採集之尿液檢體，經送往基隆市衛生局以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性及海洛因代謝物嗎啡陽性反應等情，有該局基衛檢字第０九二００一五七六三號、第0000000000號檢驗成績書各一紙在卷可稽，且經原審於九十三年一月三十日當庭勘驗被告左、右手掌背及左、右前臂及手腕皮膚血管處，其上均有注射針孔之疤痕，亦有勘驗筆錄及照片六禎附卷可稽（見原審卷第三十八頁、第四十四頁至第四十六頁）。
（二）被告雖否認自九十二年十月二十二日，及自同年十月十七日以後有分別施用第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟按「一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約三十分鐘內開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有百分之七十五之毒品可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出，需視其施打量而定，施打量多者，於施打四、五日後仍有可能檢出煙毒反應；施打量少者，可能在二十四小時後即難檢出煙毒反應」等情，有法務部調查局陸字第八０三一四八七號函一紙附卷可憑。又按「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第００一一五六號函一紙在卷可按，揆之前揭說明，被告於九十三年一月二十九日被查獲時之尿液既分別檢驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，堪認被告自前開時日以後，確有於事實欄所載前揭時點內，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛，是其所辯未繼續施用第一、二級毒品云云，即不足採。
（三）又被告前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，先後二次經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於九十年十月九日、九十一年十二月六日，分別以九十年度毒偵字第一二五六號、九十一年度毒偵字第九四三號不起訴處分確定在案，亦有上開裁定及本院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一件附卷足憑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例業於九十二年六月六日修正，並於同年七月九日公布，依修正公布後同條例第二十六條規定，應自九十三年一月九日起開始施行，依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款規定：「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：：：審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」，同條第二項復規定：「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查修正前毒品危害防制條例及修正後毒品危害防制條例，就被告經二次觀察、勒戒執行完畢而由檢察官為不起訴處分以後，五年以內三犯施用毒品之罪名者，均規定須由檢察官向法院提起公訴，故於此情形無論係依修正前或修正後毒品危害防制條例之規定，其訴追處罰之條件並無不同。茲本案既係繫屬於舊法時代，裁判於新法時代，且適用修正後毒品危害防制條例之結果，其訴追處罰條件對本案被告而言，並無較適用修正前毒品危害防制條例更為不利之情形。從而，被告經二次觀察、勒戒執行完畢後三犯施用毒品之犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第二十三條第二項之規定，加以起訴判刑；又修正後毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之規定，較之修正前毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之規定而言，其構成要件及刑度均未發生變動，從而，本案適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項及第二項規定之結果，對被告並無更為不利之情形，是本案被告施用毒品之犯行，自應適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之規定為論罪科刑之依據，合先敘明。
三、查海洛因及甲基安非他命分別係修正後毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各論以一施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，並分別加重其刑。又公訴人僅就被告於九十二年十月二十一日上午九時三十分前之一日內及前四內日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行起訴，對於被告於前揭時日以外之如事實欄所載其餘時間分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未據起訴，惟此部分之行為分別與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經移送併辦，本院自應併予審理。再被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決對於被告分別自九十二年十月二十二日、同年十月二十三日上午十一時採尿送驗前九十六小時以後之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行（即移送併辦部分），未及審理，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經二次觀察、勒戒後，均因無繼續施用之傾向，而受不起訴處分，已因毒品危害防制條例予施用毒品者之寬典而未受刑事追訴，竟不知珍惜自新之機會而仍續為施用毒品，惡性非輕，惟審酌所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及被告事後坦承大部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十七日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官謝靜恒右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國九十三年五月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。