裁判字號：最高法院99年台上字第481號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月三日第二審判決（九十八年度上訴字第一八五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第八一三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（行）犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第七十條第一項前段定有明文。原判決認定被告甲○○夥同已判刑確定之 李昱皇 、另案偵查之洪０議、梁○邦，與不知真實姓名自稱為「 阿松 」、「 阿俊 」、「 王宗偉 」、「 大仔 」之男子，及其他不詳姓名、年籍者，組成詐騙集團，共同基於行使偽造公文書、行使偽造特種文書、詐欺取財及冒充公務員行使職權之犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有（為本件犯罪行為）。並於理由內說明，被告與李○皇、洪○議、梁○邦、自稱為「阿松」、「阿俊」、「王○偉」、「大仔」者，及其他不詳姓名、年籍者等人間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。但梁○邦是否為少年或兒童？與被告應否適用前揭法條加重其刑有關。原審未予調查、論述，致無從為應否適用前揭法律之判斷，有調查未盡之疏誤。另依台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查其他被告（洪○議）之案件，係將梁○邦移請台灣台中地方法院少年法庭審理，有台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二一一○二號起訴書影本可稽。原審未依前揭法條規定對被告加重其刑，有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處被告共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人（累犯，處有期徒刑二年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。檢察官上訴意旨雖以：原審未調查有共同正犯關係之梁○邦，是否為少年或兒童，另台灣台中地方法院檢察署檢察官於偵查其他被告（洪○議）之案件時，已將梁○邦移請台灣台中地方法院少年法庭審理，原審有調查未盡及判決不適用法則之違法云云。然而，第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由（參考本院七十三年台上字第五二三○號判例）。依據卷內資料，公訴人及第二審檢察官在事實審，均不曾主張梁○邦為少年或兒童，原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人（即第二審檢察官）仍答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一三○頁背面）。其待上訴本院後，始泛稱原審未予調查，致無從為應否加重其刑之判斷，係在第三審主張新事實及提出新證據，指摘原審未予調查。況梁○邦之出生年月日為何？上訴意旨並未具體指摘，則原判決是否有判決不適用法則情形，亦屬無憑判斷，自難認係適法之第三審上訴理由。另本案卷內，並無台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二一一○二號起訴書影本，上訴人在原審亦未提出該起訴書影本，上訴意旨指稱有該「起訴書影本可稽」，亦與卷內證據資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。其關於行使偽造公文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴冒充公務員行使職權、行使偽造特種文書及詐欺取財部分，原審係論以刑法第一百五十八條第一項、第二百十六條、第二百十二條及第三百三十九條第一項之罪，並認與行使偽造公文書罪有想像競合犯裁判上一罪關係，依刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。而刑法第一百五十八條第一項、第二百十六條、第二百十二條、第三百三十九條第一項之罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人對於行使偽造公文書罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之冒充公務員行使職權、行使偽造特種文書及詐欺取財罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月一日
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