裁判字號：最高法院93年台上字第3289號刑事判決
裁判日期：民國93年06月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三二八九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年九月二十八日第二審判決（九十年度上訴字第一二七二號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○無正當職業，於民國九十年五月一日，與其同居人武氏○鑽（越南籍）由高雄市搭輪船至澎湖縣馬公市，經武○○鑽之同意，甲○○乃於當日分別與陳○水（業經原審判刑確定）、楊○（亦經第一審判刑確定）共同基於 容留 、媒介女子與他人性交以營利之犯意聯絡，自九十年五月二日起，由陳○水提供其澎湖縣馬公市○○路○○○巷○號住處，作為容留、媒介武○○鑽與他人性交之場所，並由陳○水在馬公市○○路上招攬男客，上訴人則負責接送或通知武○○鑽至陳○水住處，而容留、媒介武○○鑽與陳○水所招攬之男客為性交易之行為，每次新台幣（下同）一千二百元至一千五百元不等，武○○鑽每次得一千元，餘款由甲○○與陳○水朋分，至同年五月五日止，共接客十多次，上訴人與陳○水均以此為常業。另於同年五月五日上午九時三十五分許，上訴人接獲 楊純之 電話通知，謂其在馬公市○○路○○○○○號所營「○○旅社」有男客，需求性交易，上訴人即以機車搭載武○○鑽至「○○旅社」第二０五房，與男客吳○偉為性交易之行為，代價為二千元（房租二百元另付），武○○鑽得一千元，餘款一千元由上訴人取得。嗣於同日上午十時三十分許，為警在「○○旅社」查獲，並扣得武○○鑽所有之保險套三個、潤滑液一瓶，及性交易所用之衛生紙二團等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。惟查：事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人與陳○水共同基於容留、媒介女子與他人性交以營利之犯意聯絡，由陳○水招攬男客，並提供其住處，作為容留、媒介武○○鑽與他人性交之場所，另由上訴人負責接送或通知武○○鑽至陳○水住處，而容留、媒介武○○鑽與陳○水所招攬之男客為性交易之行為，每次一千二百元至一千五百元不等，武○○鑽每次得一千元，餘款由上訴人與陳○水朋分等情，係以上訴人、陳○水及武○○鑽於警訊、檢察官偵查或第一審、原審審理中之供述，為其論據（見原判決第三頁第四行至第十行、第十四行至第十七行），但上訴人始終否認有與陳○水朋分武○○鑽與男客為性交易所收得之款項以牟利之行為（見警卷第二頁；偵查卷第十二頁；第一審卷第二十二頁；原審卷第四十三頁），另陳○水亦供稱：「兩佰元是小姐拿給我，而甲○○並沒有拿到錢，我們事先也沒有約定要分錢」、「我承認有去招攬男客，武（○）○鑽說他會按摩，每次他收壹仟元，其餘的錢就歸我的」等語（見第一審卷第二十三頁；原審卷第四十四頁），而武○○鑽也證稱：「（那前往該處接客每次代價為何？分贓情形為何？由何人收取性交易之金額？）有一千二，也有一千三，亦有一千五百元，大部分都是一千五百元較多，不管收費多少，我每次都分一千元，其餘都分給陳○水。有時客人會將錢直接拿給我，我收到了以後，我將一千元收起來，另外的如二、三、五百元，則交給陳○水。不然客人也會將錢交給陳○水，他再拿一千元給我，其餘的餘額均自己留用」、「（他〈指上訴人〉有無〈因〉媒介你從事性交易中牟取利益？）他是告訴我沒有」等語（見警卷第十二頁正、反面）。陳清水、武○○鑽均未指證上訴人有與陳○水朋分武○○鑽與男客為性交易所收得之款項以牟利，故原判決事實為相反之認定，核與所採用之證據，不相適合，自有證據上之理由矛盾。且上訴人於原審審理時已請求傳喚武○○鑽，俾證明其上開所辯為真實（見原審卷第四十七頁），原審未予傳喚究明，復不於判決理由中敘明不予傳喚之理由，亦嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月六日
Ｋ