裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年交上易字第104號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度交上易字第104號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡秀順上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審交易字第138號，中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第872號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：蔡秀順於民國106年12月25日20至22時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號5樓住處內飲用高粱酒1瓶，仍於翌日（26日）8時許，駕駛車牌號碼000-00號營業貨櫃曳引車上路。嗣於同日10時56分許，行經高雄港63號碼頭管制室外，與 鍾觱衒 駕駛之車牌號碼000-000號營業貨櫃曳引車發生擦撞（無人受傷）。經警到場處理，發現蔡秀順散發濃厚酒味，並於同日上午11時41分測得其吐氣所含酒精成分達每公升0.21毫克，經回溯其駕車時之吐氣酒精濃度則至少達每公升0.39毫克（以每小時呼氣酒精濃度減少量為每公升0.05毫克最低標準計算，計算式為0.21＋0.05×221分鐘/60分鐘≒0.39）。因認被告蔡秀順涉犯刑法第185條之
3第1項第1款公共危險罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第
128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告蔡秀順涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、酒精濃度測試單、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表為證。訊據被告固坦承有於上揭時地飲酒、駕駛上開曳引車上路並發生車禍、經測得吐氣含有酒精成分等事實，惟堅決否認有何公共危險犯行，辯稱：我是前一天晚上在家喝酒，隔天早上9點半後才開車，我的酒測值是每公升0.19毫克，沒有超過每公升0.25毫克，我是被別人倒車撞到的等語。經查：
㈠被告於106年12月25日20至22時許，在高雄市○○區○○路
○○○巷○○號5樓住處內飲用高粱酒；於翌日（26日）9時30分許駕駛上開曳引車上路；於同日10時56分，在高雄港63號碼頭管制室外，與鍾觱衒所駕曳引車發生擦撞；於同日11時41分，為警測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.21毫克，經被告漱口後再於同日11時46分，為警測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.19毫克等情，業據被告坦承在卷，核與證人鍾觱衒證述其所駕車輛與被告所駕車輛碰撞之情相符，並有酒精測定紀錄表2紙（見警卷第11頁，原審卷第27頁）、警員彭薪翰所製職務報告（見原審卷第26頁）在卷可稽，是上開事實，均堪認定。至公訴意旨雖認被告駕駛曳引車上路之時間為
106年12月26日8時許，惟被告於偵查中供稱：我於106年12月26日上午8時許出門要開車去碼頭上班等語（見偵卷第10頁），未敘及其於本件案發當日8時許即駕駛曳引車上路，又被告於原審、本院供稱：我所開的貨櫃車是停在大魯閣中安路的貨櫃車停車場，是老闆到我家載我去貨櫃車停車場，我再開貨櫃車進碼頭工作等語（見原審卷第38頁，本院卷第31頁），參以被告所居住之龍德路位在高雄市鼓山區，屬人口稠密之地區，衡情確無將曳引車停放於自家旁邊之可能。故公訴意旨所指被告係於106年12月26日8時許駕駛曳引車上路，即屬無據，難認與事實相符，自應以被告所述而認其係於106年12月26日9時30分許駕駛曳引車上路。
㈡被告駕車肇事後經警施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所
含酒精濃度為每公升0.21毫克、0.19毫克，已如上述，是被告所為尚未達刑法第185條之3第1項第1款所定之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之處罰標準。公訴意旨固以每小時呼氣酒精濃度減少量為每公升0.05毫克之標準，回推被告於106年12月26日8時許駕車時之吐氣酒精濃度至少達每公升0.39毫克（計算式為0.21＋0.05×221分鐘/60分鐘≒0.39），惟被告於本件案發日之最初駕車時間應為106年12月26日9時30分許，而非當日8時許，是公訴意旨就回推時間之認定，已有錯誤。又吐氣酒精濃度代謝率，本有因人而異之可能性及誤差值存在，且若採集的樣本不同，或不同學者採取不同之計算基準，均有可能使酒精代謝率存在著多樣性的變化，此由公訴意旨所引之人體酒精含量代謝速率為每公升0.05毫克之標準，與中央警察大學107年2月21日校鑑科字第1070001198號函所載一般酒精代謝率為0.0476~
0.0809mg/L/hr（見原審卷第23頁），及本院職務上所知悉之中央警察大學交通學系 陳高村 所著有關吐氣中酒精含量倒推計算過程一文認人體酒精含量代謝速率為每公升0.0628毫克、內政部警政署刑事警察局91年1月25日（91）刑鑑字第11718號函所認人體酒精含量代謝速率為每公升0.062毫克之結論，四者所認之人體酒精含量代謝速率顯有不同，即可見一斑。再者，被告於106年12月26日11時41分、11時46分，經警施以酒精濃度測試，其吐氣所含酒精濃度分別為每公升0.21毫克、0.19毫克等情，已如上述，亦即就同一人而言，歷時僅5分鐘後，其吐氣所含酒精濃度已有每公升0.02毫克之差異，若逕以此計算代謝速率，每小時應高達每公升0.24毫克，其以回推方式計算吐氣所含酒精濃度之不合理處，顯而易見。基此，因各人之酒精含量代謝速率不一，以不同標準回推，將產生不同結論，此攸關刑罰權之正確行使，實不可不慎重，故被告飲酒後之吐氣酒精濃度，自不能概以完全適用所謂之人體酒精含量代謝速率公式回溯推算吐氣所含酒精濃度。從而，本諸罪疑有利被告之原則，自難僅以被告經警測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.21毫克、0.19毫克之結果，逕以回推計算之方式而認定被告於106年12月26日9時30分許最初駕車時，其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之事實，是依現有證據，尚無從認定被告所為該當被告刑法第185條之3第1項第1款之構成要件。㈢又被告駕車肇事後經測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.21毫
克、0.19毫克，其所為是否構成刑法第185條之3第1項第
2款規定之服用酒類致不能安全駕駛罪，則應以其他客觀情事判斷之。查被告雖於上開時、地與鍾觱衒所駕曳引車發生擦撞，然被告於警詢時供稱：我當時靜止狀態，我正前方營業貨櫃曳引車由西向東倒車時，對方左後側板臺擦撞我車左前車頭等語（見警卷第2頁），且證人鍾觱衒於警詢時證稱：當時我在63號碼頭處正要倒車時注意後方並無車，打好桿要倒車時從後照鏡看到對方已經來不及了，對方就已經撞上我方之汽車了等語（見警卷第5、6頁），而觀諸警員彭薪翰所製職務報告，其上所載本件事故發生經過為前方車輛倒車發生碰撞（見原審卷第26頁），並有高雄港63號碼頭管制室外監視錄影翻拍照片可憑（見原審卷第30頁），是本件事故發生之原因乃前車倒車不慎所致，被告並無任何疏失可言，參以被告經警為測試觀察，結果均屬正常乙情，有刑法第
185條之3案件測試觀察紀錄表在卷可稽（見警卷第13、14頁），自無從認定被告有因服用酒類而不能安全駕駛之情形，亦難認被告所為該當刑法第185條之3第1項第2款之構成要件。
四、綜上所述，被告駕車肇事後雖經測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.21毫克、0.19毫克，然本件尚乏確切證據證明被告最初駕車時之吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，且無證據證明被告有不能安全駕駛之情事，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否為公訴意旨所指之公共危險犯行（酒後駕車），仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，其說理雖有未盡，然結論尚無違誤，檢察官上訴意旨，猶執代謝率回推之方式指摘原判決不當，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，經檢察官范文欽提起上訴，經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官王憲義法官林家聖以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年8月29日
書記官王秋淑