裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第824號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告郭泰星上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度審訴字第245號，中華民國107年6月8日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第2942號、107年度毒偵字第721號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭泰星前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同)104年10月1日執行完畢釋放。詎其猶不思悔悟，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟為供己施用，先基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第一級毒品之犯意，於106年11月12日下午某時許，在高雄市○○區某電子遊藝場內以新臺幣4萬5,000元代價向某真實姓名年籍不詳、綽號「大胖仔」之成年男子購入總純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命（驗前純質淨重合計逾32.312公克），「大胖仔」並無償贈送第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.109公克）予郭泰星而持有之。嗣郭泰星即於同年月16日凌晨5時30分許，在其位於高雄市○○區○○街○○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日上午8時47分許持原審法院所核發之搜索票前往郭泰星上址住處執行搜索，並扣得附表編號1至5所示物品（起訴書犯罪事實欄將編號1至3驗前總純質淨重「32.312公克」誤載為「32.313公克」），復經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均經於審判期日踐行調查證據程序時，逐一提示並告以要旨，檢察官及被告郭泰星（下稱被告）迄於言詞辯論終結時，均未聲明異議（見本院卷第45至48頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，應依法追訴處罰。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品犯行之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是渠自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定就施用第二級毒品罪嫌部分予以追訴自屬合法，先予敘明。
二、事實欄所載之事實，迭據被告坦承不諱（見原審審訴卷第137頁、本院卷第43頁背面），並有高雄港務警察總隊刑事警察隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院106年11月30日所出具濫用藥物尿液檢驗報告、原審法院106年度聲搜字第616號搜索票影本、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄，及扣押物品目錄表附卷足佐，並有附表編號1至5所示物品扣案可證，而其中編號1至4物品經送鑑定結果分別檢出第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分（重量詳如該表備註欄所示），亦各有高雄市立凱旋醫院107年1月29日高市凱醫驗字第51050號及107年2月2日高市凱醫驗字第51962號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽，被告自白核與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條第1項持有第一級毒品罪。至檢察官移送併辦部分與本件起訴事實全然一致，為同一案件，法院自應併予審究。所謂「吸收犯」之類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。被告係為施用第二級毒品而持有該等純質淨重20公克以上之甲基安非他命，其施用之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。渠以一行為同時持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以105年度審訴字第1350號判決判處有期徒刑3月確定，於106年3月10日易科罰金執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可查，是渠前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、起訴書及公訴檢察官論告意旨雖謂：施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘毒品，因此在行為人一次購入毒品進而分次施用之情形下，其持有毒品行為性質上雖屬於繼續犯，然既應為其後各次施用毒品犯行所吸收，自無過度評價之虞，否則倘若遽認1次施用毒品行為即可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘毒品之舉對於法秩序可能侵害而言，反有評價不足之缺失，故施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，亦即學理上所謂之垂直吸收關係，故被告本件所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品罪2罪間應予分論併罰云云（見原審訴卷第159頁）。惟實務上於探討持有毒品之垂直吸收關係時，多係在論述因「施用行為」與基於「販賣等行為」而持有毒品，因施用及販賣為不同之犯罪型態而有不同法律評價，此時高、低度行為之垂直吸收關係存在於施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院101年度台上字第5858號、105年度台上字第2461號判決意旨參照），然並未將「持有毒品數量達法定標準以上」之行為歸類為上述「販賣等行為」之列；而審酌毒品危害防制條例既已針對販賣毒品既、未遂及意圖販賣而持有毒品之行為分別制訂刑罰構成要件，則於單純持有達法定標準以上數量毒品、然無法證明行為人果有販賣之營利意圖時，依罪疑唯輕法理，至多僅能認定其係為供己施用而持有，否則原已可依同條例第4、5條規定論處，故持有逾量毒品行為仍與意圖販賣而持有毒品行為之不法內涵仍有差異。再者，倘將施用與持有毒品之吸收關係侷限在最狹義之「垂直吸收」關係，亦無法充分解釋實務對於施用毒品案件併予查獲未逾法定數量之毒品時，何以施用毒品行為得以擴及吸收持有該等未被施用之毒品之行為，此於扣案毒品數量已逼近法定加重持有之數量時尤然（例如第一級毒品純質淨重達9公克餘），且上述限縮解釋持有、施用毒品論罪關係之垂直吸收標準亦與首揭最高法院通說所揭櫫見解有所扞挌。故如前述，持有毒品數量達法定標準以上之行為其不法內涵既仍為供己施用而持有，僅因持有數量較多而另立刑罰規定，則施用毒品行為之不法內涵應已包攝在持有毒品數量達法定標準以上之行為內，要無不法內涵不同或評價不足之問題。
五、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定，審酌被告前因施用毒品案件經法院裁定施以觀察、勒戒後，於本件案發前亦曾因施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分（惟嗣已遭撤銷），有前揭前案紀錄表存卷可參，復再度施用毒品，及持有逾量之第二級毒品及少量之第一級毒品、犯後坦承犯行，施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，佐以其持有上揭毒品之時間僅4日左右，暨衡酌其持有第二級毒品數量逾越法定數量之程度，兼 衡渠 自稱國中畢業之智識程度及身體家庭生活經濟狀況（見原審卷第157頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑10月；並敘明：
扣案如附表編號1至4所示之物既分屬查獲之第二級毒品及第一級毒品，業如前述，不論屬於被告所有與否俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另用以裝盛上開毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。另同表編號5所示物品則係被告所有，供渠實施本件施用第二級毒品犯行所用之物一節，業據渠供承在案（見原審審訴卷第153頁），爰依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。至事實欄所載搜索時地固併為警扣得同表編號6、7所示物品，且經採樣送鑑定結果均檢出第三級毒品硝甲西泮成分乙情，有高雄市立凱旋醫院107年1月29日高市凱醫驗字第51050號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（見毒偵字第2942號卷第17頁），然該等物品核與被告本件被訴犯行無涉，且重量亦未逾法定持有數量而未另成立犯罪，爰不併予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠施用毒品罪不應為加重持有毒品罪所吸收，因若二個法條之不法內涵不完全相同，即不應適用法條競合之吸收關係，否則將反造成評價不足之問題。㈡依92年7月9日立法理由；98年5月5日三讀通過修正毒品危害防制條例第11條之立法說明係參考其他國家立法意旨、體例，對持有毒品量遠超過自己施用所需者，予以重罰，堪認立法者認為持有毒品超過一定數量者，顯然非供自己施用，罪質近似意圖販賣而持有，故毒品危害防制條例第11條第3、4項加重持有毒品罪之不法內涵，應與施用毒品罪有別。㈢施用毒品在實務上均採一罪一罰，故施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘毒品，因此在行為人一次購入毒品進而分次施用之情形下，其持有毒品行為性質上雖屬於繼續犯，然既應為其後各次施用毒品犯行所吸收，自無過度評價之虞，否則反有評價不足之缺失。本件被告雖係為供己施用而1次購入持有第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命3包，其後並有同時施用第一級毒品、第二級毒品行為1次，惟其施用行為之不法內涵祇能涵蓋該次供施用而持有毒品之行為，尚不足以涵蓋其餘持有第一級毒品或第二級毒品達20公克以上行為。㈣依原判決見解，倘被告施用第一級毒品罪遭起訴、判決在先，加重持有第一級毒品罪起訴在後，得就施用第一級毒品罪、加重持有第一級毒品罪均為實體判決，被告僅得事後聲請定應執行刑；惟若被告加重持有第一級毒品罪起訴、判決在先，施用第一級毒品罪起訴在後，或同時起訴，卻無從對施用第一級毒品罪諭知罪刑，將形成被告是否就施用第一級毒品、加重持有第一級毒品均遭諭知罪刑之不利益，純繫諸於起訴先後此一偶然因素，就法安定性及公平性觀之，似非妥適。
七、惟查：㈠關於98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當。此不僅為法理上當然之解釋，在一般實務審判上亦無歧異之見解（最高法院104年度台非字第199號、106年度台上字第3995號、第107年度台非字第34號判決參照）。本件被告係供已施用而取得扣案毒品，此據其於本院供承在卷（見本院卷第49頁背面)，則被告係基於施用而持有，而非基於其他原因而持有後，始另行起意而施用，則依上引最高法院之判決意旨，原審以施用應為持有毒品逾數量罪所吸收，即無不合。再者，原審於量刑時已就施用部分併為審酌，並無上訴意旨所指評價不足之問題。㈡上訴意旨所指有關起訴先後，可能違成評價不足者，係偵查效率之問題，尚難據此認原判決所為適用有何不當。綜上所述，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月29日
書記官林昭吟附表┌──┬──────┬───┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼──────────┤│1│第二級毒品甲│壹包│含包裝袋壹只，驗前純│││基安非他命││質淨重零點捌陸陸公克│││││，驗餘淨重壹點零壹陸│││││公克│├──┼──────┼───┼──────────┤│2│第二級毒品甲│壹包│含包裝袋壹只，驗前純│││基安非他命││質淨重壹點 陸玖 肆公克│││││，驗餘淨重壹點玖柒叁│││││公克│├──┼──────┼───┼──────────┤│3│第二級毒品甲│壹包│含包裝袋壹只，驗前純│││基安非他命││質淨重貳拾玖點柒伍貳│││││公克，驗餘淨重叁拾伍│││││點柒零玖公克│├──┼──────┼───┼──────────┤│4│第一級毒品海│壹包│含包裝袋壹只，驗餘淨│││洛因││重零點壹零玖公克│├──┼──────┼───┼──────────┤│5│吸食器│壹組││├──┼──────┼───┼──────────┤│6│第三級毒品硝│拾玖粒│取其中2粒鑑定，驗前│││甲西泮││總純質淨重約0.042公│││││克，驗後淨重3.130公│││││克│├──┼──────┼───┼──────────┤│7│第三級毒品硝│貳拾貳│取其中2粒鑑定，驗前│││甲西泮│粒│總純質淨重約0.044公│││││克，驗後淨重3.678公│││││克│└──┴──────┴───┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1、4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。