裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年軍原侵上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度軍原侵上訴字第1號上訴人即被告 沈玟璁 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度原侵訴字第2號，中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5076號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對少年犯強制性交罪部分撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴（即對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪部分）駁回。
丙○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應接受法治教育課程叁場次；緩刑期間付保護管束。
事實
一、丙○○（自民國103年12月8日入伍服役，已於106年6月16日退伍而喪失現役軍人身分）於105年中秋節經由友人介紹而結識代號0000000000之女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），知悉甲○係14歲以上未滿16歲之少年，竟先後對甲○為下列行為：
㈠丙○○於105年12月24日14時許，在所居住位於高雄市○○
區○○巷0號之1建物後方房間（下稱本案房間）內與甲○聊天時，突將甲○推倒在床上，解開甲○之短褲鈕釦欲與甲○發生性行為，經甲○表示不要，且將 沈玟聰 之手拉開，並抓住短褲鈕釦以免遭解開，丙○○竟基於強制性交之犯意，違反甲○意願，壓在甲○身上，強行將甲○短褲褲管及內褲挪開，而以性器進入甲○性器內，對甲○為強制性交1次得逞。
㈡丙○○基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於
如附表所示時間、地點，未違反甲○之意願，而以性器進入甲○性器內，分別對甲○為性交共3次。嗣因甲○於106年
3月11日將前一日（即如附表編號3所示時間）與丙○○性交之事告知同學，經同學鼓勵後向學校輔導老師反應，校方乃通知甲○之父即代號0000000000A之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○，原判決誤載為0000000000A），乙○即報警處理，始查悉上情。
二、案經乙○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告，及甲○訴請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項㈠被告丙○○為本案各次犯行時，在海軍一五一艦隊武夷軍艦
服役乙情，有個人兵籍資料查詢結果、高雄市後備指揮部10
6年12月26日後高雄管字第1060011908號函在卷可稽（見原審卷第103、116頁），是被告行為時具現役軍人身分，且所犯為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，因被告行為時並非戰時，依軍事審判法第1條第2項第1款之規定，本案自應由司法機關依據刑事訴訟法追訴審判。
㈡行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不
得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。審酌乙○為被害人甲○之父，故本判決書若記載甲○、乙○之姓名年籍等資料，將有足以識別被害人身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之，合先敘明。
㈢檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用
之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第52頁反面、53頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告就對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯罪事實於偵審時均坦承不諱；就對甲○為強制性交之犯罪事實於本院亦坦承不諱，核與證人即告訴人甲○、乙○指述及證述之情大致相符，並有凱莉都汽車旅館照片、該旅館訂房查詢系統及監視錄影畫面翻拍照片、被告所駕車輛之車輛詳細資料報表、性侵害案件被害人調查表、義大醫療財團法人義大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本
法處罰；現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第3條、第76條第1項第7款分別定有明文，被告為本案各次犯行後因退伍而喪失現役軍人身分，而其所犯為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定之罪，仍應適用陸海空軍刑法處罰之。又被告為00年0月生，其為如事實一㈠所示強制性交犯行時，已年滿20歲，為成年人；而甲○係00年00月生，有代號與真實姓名對照表在卷可稽，被告復坦認知悉甲○之年齡，是核被告就事實一㈠所示犯行之所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。核被告就事實一㈡所示犯行之所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，應論以刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，被告所犯此部分之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈡被告所為成年人故意對少年犯強制性交罪（1罪）、對於14
歲以上未滿16歲之女子為性交罪（3罪），共4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢公訴意旨漏未論及被告所犯各罪均應適用陸海空軍刑法處罰
，且就被告所犯如事實一㈠所示強制性交罪部分，漏未爰引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，均有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年台上字第899號判例、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第221條第1項之強制性交罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，刑責亟為嚴峻，雖個人之性自主意願需絕對尊重，然性犯罪之原因動機不一，犯罪情節未必相同，對被害人所造成之危害程度亦有所差異，若不論情節一律以最低度刑3年以上有期徒刑相繩，實過於嚴苛，與刑罰之罪刑相當及比例原則未必相符，容有針對個案情節予以舒嚴緩峻之必要。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。以本件被告所為強制性交犯行之犯罪情節而論，被告違反甲○意願而對甲○為性交行為，其行為固於法不容，然查，被告前無任何犯罪紀錄之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為本件行為時年方21歲，血氣方剛、情慾燥動，與甲○甫認識而約會，因一時失慮始鑄此錯誤，此由甲○於警詢時所述被告對其性交後向其詢問是否願意當被告之女友等語（見警卷第13頁），即可見被告主觀上有與甲○進一步交往之意，始一時意亂情迷而觸法。又甲○遭被告為強制性交行為而被害後，仍對被告以朋友待之，並進而與被告交往成為男女朋友（甲○於警詢時證稱自106年1月27日起與被告成為男女朋友，雙方於106年2月1日分手），2人其後並於如附表編號一、二所示時間、地點合意發生性行為，縱於雙方分手後，仍有相約外出，並於如附表編號三所示時間、地點合意發生性行為等情，業據甲○於證述在卷（見警卷第13至17頁，偵卷第14頁反面，原審卷第89頁反面至92頁），甲○甚至於原審證稱：是我先問被告要不要成為男友，被告有時對我還不錯，我認為應該可以跟他在一起，之前不愉快的事情沒有影響我對他的觀感等語（見原審卷第96頁反面、97頁），甲○於警詢時亦表示：我不想對被告提告等語（見警卷第18頁），可認被告所為對甲○身心所造成之傷害輕微，否則甲○於本件強制性交犯行被害後斷無可能與被告成為男女朋友，並續為合意性交。參以被告犯罪後已深自悔悟，且於原審與告訴人甲、乙和解並分期賠償損害，其和解條件載明告訴人甲、乙願接受被告之道歉，同意撤回所有對被告之刑事告訴、不再追究等情，有和解書在卷可稽（見原審卷第128頁），顯見被告犯後並非毫無悔意，並積極與告訴人甲、乙和解，尋求其等之諒解，惡性尚非重大不赦，相較於其他強制性交之行為人，多有逃避刑責而飾詞矯飾、所為致被害人身心嚴重受創、拒絕賠償被害人等情形，尚屬有間，如對被告此次犯行量處刑法第221條第1項所定最低刑度之有期徒刑3年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所為強制性交犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、對原判決之上訴說明㈠維持原判決部分（即原判決關於被告所犯對於14歲以上未滿
16歲之女子為性交罪部分）⒈原審認被告此部分犯罪之罪證明確，因而適用陸海空軍刑法
第76條第1項第7款、刑法第227條第3項、第51條第5款規定，並審酌被告為成年人，知悉甲○僅為國中生，身心發展均未臻成熟，竟為逞一己私慾，在甲○年紀尚輕，性自主決定權、身體控制權缺乏完全自主判斷能力之情況下，與甲○發生性行為3次，未能慮及對甲○將來身心發展可能發生之不良影響，所為誠屬非是，自應予以相當程度之非難，犯後坦承與甲○合意發生性行為，前無犯罪科刑紀錄，素行良好，並已與甲○之父乙○達成和解，賠償甲○所受損害，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的，暨其自述國中畢業之教育程度、現從事粗工，月入新臺幣（下同）1至3萬元不等，需扶養母親、祖母之生活狀況等一切情狀，就被告此部分所犯3罪各量處有期徒刑5月，並參酌被告整體犯罪之非難評價、刑罰目的及相關刑事政策等因素綜合判斷，就被告此部分所犯各罪所處之刑，合定其應執行刑為有期徒刑1年。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
⒉被告上訴意旨以原判決此部分量刑過重，而指摘原判決不當
。惟查，原判決此部分量刑時已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，原判決綜合被告犯罪情狀，就所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪各量處有期徒刑5月，核屬妥適而無過重之情，被告上訴意旨指摘原判決此部分，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（即原判決關於被告所犯成年人故意對少年犯
強制性交罪部分）原判決就被告所犯成年人故意對少年犯強制性交罪部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查，被告此部分所犯情輕法重，犯罪情狀堪以憫恕，宜依刑法第59條規定酌減其刑，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，尚嫌過苛。被告此部分上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
五、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，未得甲○同意即對甲○為性交行為，顯見對女性之性自主權欠缺尊重之心，惟被告年輕血氣方剛，未能妥適控制情慾燥動，一時失慮而為強制性交犯行，日後並與甲○成為男女朋友，其犯罪情節及對甲○所生危害均尚屬輕微；並衡酌被告已與告訴人甲○、乙○和解且分期賠償損害，復於本院坦承全部犯行，犯後態度尚佳，暨被告自 陳國中 畢業之智識程度，目前在螺絲工廠擔任生產線工人，月薪約2萬多元，未婚、無小孩，與家人同住之家庭生活狀況一切情狀，就被告所犯成年人故意對少年犯強制性交罪部分量處有期徒刑1年6月。
此外，本院衡以雖被告所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行之次數為3次，另犯有1次成年人故意對少年強制性交犯行，上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告犯罪之對象僅1人，且犯罪期間在105年12月24日至
106年3月10日間，期間非長，乃出於相同滿足性慾之犯罪動機，而侵害同一被害人之法益，對法益侵害之加重效應不大。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，並綜合上開各情判斷，就被告所處之刑，定其應執行之刑以有期徒刑2年為適當。至被告所犯者雖有得易服社會勞動之罪（對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪），與不得易科罰金、易服社會勞動之罪（成年人故意對少年犯強制性交罪），惟按除有刑法第50條第1項但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑，而該但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使（最高法院105年度台上字第637號判決意旨參照）。
而被告及辯護人具狀請求就被告所犯各罪合併定應執行刑（見本院卷第58頁），本院認被告已明白請求將所犯各罪合併定應執行刑，為符合被告實際受刑利益，爰依第51條第5款規定就被告所犯各罪合併定應執行刑，併此敘明。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本院衡以被告因一時失慮，觸犯刑章，其於本院審理期間終知坦承全部犯行，對所為犯行深自悔悟，且被告於原審已與告訴人甲○、乙○和解並分期賠償損害，有和解書可憑，其等和解條件載有告訴人甲○、乙○同意被告緩刑，是被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告犯本件各罪所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新。惟斟酌本案之犯罪情節、案件性質，為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，且為導正被告行為，並建立正確之法治觀念，復依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第1、2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官王憲義法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月29日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│├──┼──────────┼───────────────┤│一│106年2月1日4時許│本案房間內│├──┼──────────┼───────────────┤│二│106年2月1日19時許│本案房間內│├──┼──────────┼───────────────┤│三│106年3月10日20時許│凱莉都汽車旅館（址設高雄市○○○○○○區○○○街○○○號）220號房內│└──┴──────────┴───────────────┘