臺灣高等法院95年度選上更(二)字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年選上更(二)字第2號刑事判決

裁判日期：民國95年07月20日

裁判案由：選罷法

臺灣高等法院刑事判決95年度選上更(二)字第2號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林雯澤律師上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣板橋地方法院93年度選訴字第4號，中華民國94年4月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署93年度選偵字第26號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年，褫奪公權貳年，緩刑貳年。
事實
一、被告丙○○係第六屆立法委員選舉臺北縣第二選區內之三重市光明里里長，明知不得對有投票權之人交付賄賂，而約定其投票權為一定之行使，為支持上開選區登記號次為8號之候選人 朱俊曉 得以順利當選，竟基於使有投票權人行使投票權為一定行使之犯意，於民國93年11月21日下午3時許，在臺北縣三重市○○路○○○號之「三千宮」廟宇，交付現金新臺幣（下同）10,000元予上開選舉有投票權之光明里鄰長乙○○（業經判處罪刑確定），約定乙○○於投票時圈選朱俊曉，乙○○應允而收受該10,000元。嗣因乙○○攜款返回臺北縣三重市○○路○○○號7樓居處時，因年逾八旬，忘卻與丙○○之約定，囑其子媳 李冬桂 於同日下午5時54分許，以家中使用之00000000電話與使用行動電話號碼為0000000000之丙○○聯絡，丙○○僅語焉不詳而未明說上開款項之用途，為調查員執行通訊監察時所發現。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站（下稱調查局）會同臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人李冬桂於調查局所為之陳述，被告及選任辯護人於審判中均表示「沒有意見」（見原審卷第23至24頁、上訴卷第41頁、上更㈠卷第15至16頁、本院卷第24頁反面），未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為於審判程序同意作為證據，本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，得為證據。證人李冬桂於偵查中向檢察官所為之陳述，本院審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受刑脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據。
二、按被告二人所涉犯賄選之交付賄賂與投票受賄罪嫌，依通訊保障及監察法第5條第1項第10款之規定，係屬於得核發通訊監察書之範圍。臺灣板橋地方法院檢察署主任檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，依職權核發通訊監察書（見偵查卷第120至121頁），對於被告二人之電話實施監聽，自屬合法。而執行監聽機關對於原審共同被告乙○○與被告丙○○之電話實施監聽之結果，於93年11月21日下午5時54分許，經執行監聽之機關監錄得乙○○之子媳李冬桂與被告丙○○上開在電話中之通話內容，並作成卷附通訊監察譯文（見偵查卷第10至17頁），該內容係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力，得為證據（按刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能之之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定之反面解釋，如實施刑事訴訟程序之公務員係依法定程序取得證據者，該等證據即具有證據能力）。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固不否認為三重市光明里里長，於93年11月21日下午3時許在「三千宮」交現金10,000元給光明里鄰長乙○○，乙○○回家後即請其媳復電被告，確認10,000元之用途，被告於電話中並未回答，僅稱翌日再當面說明等情，惟矢口否認有行賄之犯行，辯稱：當時到廟裡要添香油錢，所以先向乙○○借10,000元，隔幾日廟會結束還款，乙○○將錢交其媳婦，其媳婦不知錢之來源，故迷迷糊糊的打電話過來，因本身開洗衣店，下班時間有客戶來拿衣服，所以才未在電話中說明云云。
二、經查：㈠關於被告交付現金10,000元予乙○○之用途，據被告於調查
局、偵查、審判中供稱：三千宮 董府 王爺的誕辰是農曆9月27日（即93年11月9日），一般均有8天慶典活動，當天我決定捐10,000元，因未帶錢，恰乙○○在旁，遂先向其借來添香油錢，過幾天再返還，我是在三千宮親手將10,000元交給乙○○，乙○○是在「93年11月9日前1、2日」借我這筆錢，乙○○給錢時，我也在場云云（見偵查卷第52至53頁、第111至112頁、原審卷第60頁、上更㈠卷第36頁）。而證人即原審共同被告乙○○對此卻先稱：被告並未在農曆9月27日請我墊支香油錢10,000元，是我自己添的香油錢云云（見偵查卷第31頁反面、第74頁）；嗣改稱：農曆9月27日在廟裡，被告說未帶錢，要我先代理被告添香油錢，是幫被告先墊，被告過幾天後才還我（見偵查卷第111頁、原審卷第23頁、第59頁）；再改稱：10,000元是被告在路上遇見我，說其沒空去添香油錢，而交付我幫他添香油錢（見原審卷第68頁、上訴卷第40頁、上更㈠卷第35頁）；於本院則稱確有於93年11月21日下午3點收受被告交付之10,000元添香油錢，惟不記得是否交代媳婦李冬桂打電話給被告問該筆錢之用途，亦不記得被告是否曾要其投票給特定立法委員候選人（見本院卷第44頁正、反面）。則證人乙○○不僅對於是否為被告代墊香油錢之說辭前後不一，且對於被告係在「三千宮」或「路上」要求其代墊香油錢之說法亦有歧異，更甚者，其對於代墊香油錢之日期，明顯與被告所稱之節慶前1、2日不符。是證人乙○○所陳，因與被告說法迥異，無法資為有利於被告之認定。
㈡被告於調查局及原審供稱，其捐錢給三千宮時，當場廟裡即
有開收據（感謝狀）給其收執，時間以收據為準云云（見偵查卷第53頁、原審卷第60頁）。惟觀卷附董府三千宮出具予被告之感謝狀，經手人為「簡」，日期為93年11月6日，有感謝狀影本在卷可核（見偵查卷第107頁），復有恭祝董府王爺聖誕千秋敬獻芳名之照片可稽（見偵查卷第104頁）；而證人即三千宮宮務 謝文亮 於原審亦證稱：農曆9月27日即國曆11月9日，是董府王爺聖誕千秋，感謝狀乃我手寫，因廟公 簡慈環 已經70幾歲，又不會寫字，所以我代簽「簡」字，感謝狀上面寫著93年11月6日，即代表是在93年11月6日捐錢，當時我要副主委即被告捐款，但被告身上沒有錢，乙○○在旁泡茶，說可先代墊，我才當場先寫感謝狀，錢交給我後，才將感謝狀撕下來交給被告，我能確定捐錢與開感謝狀的時間是同一天，但並非在泡茶時就當場拿出10,000元，如果早上泡茶，那應該是下午乙○○才拿錢來，而感謝狀是事後才交給被告等情（見原審卷第51至57頁）。則依證人謝文亮所陳及感寫狀所載，堪認乙○○代墊金錢之時間應係93年11月6日。再證人即三千宮廟公簡慈環於本院前審亦稱：10,000元乃乙○○所交付，乙○○拿錢時，丙○○不在場，乙○○稱係丙○○所寄等語（見上訴卷第45至48頁）；核與證人謝文亮所陳：乙○○拿錢交付時，丙○○並不在現場，我確定不是當天撕下感謝狀給被告等語（見原審卷第57至58頁）相符。參酌前述乙○○代墊10,000元之時間，則縱認乙○○確有為被告代墊金錢情事，而該筆金錢代墊時間也應是93年11月6日，且乙○○為被告代墊金錢交付三千宮時，被告並不在三千宮內，故被告所稱乙○○為其代墊香油錢之情，縱係屬實，亦與本案被告於93年11月21日下午3時交付乙○○10,000元之原因不同，被告顯欲以代墊之事，混淆本案交付賄款之情，被告前揭所辯，不足採信。
㈢被告丙○○與證人李冬桂於93年11月21日17時54分52秒至17時55分26秒之通訊監察譯文內容如下（見偵查卷第12頁）：
證人李冬桂：喂！里長嗎？被告：是哩！證人李冬桂：我這邊印仔這兒你知道嗎？被告：我知道！證人李冬桂：我爸爸說你早上拿錢給他有吧？被告：嗯！證人李冬桂：他說那個不知道要作什麼他忘記了？被告：我...我...我...我...我明天再過去啦。
證人李冬桂：啊？被告：我明天再過去啦，好啦！好啦！證人李冬桂：這樣喔！明天再告訴他嗎？被告：酣啦！酣啦！證人李冬桂：好！謝謝。
是由上述通話內容觀之，被告對於同日交付乙○○10,000元之用途支吾其詞，果如被告所陳，係因當時有客戶至其洗衣店拿衣服云云，亦應迅速回稱有客人稍後再回電，或簡要告知乃為還款，殊無翌日再到府說明之必要，因衡情向人暫借款添香油錢並非難以啟齒之事。而被告於偵查中先爭執其有在電話中說清楚還款之事（見偵查卷第28頁反面），且於檢察官提示通訊譯文後，亦堅持其記得有於電話中說明之，惟同日稍後卻供稱嗣後並未去找乙○○，亦未打電話給乙○○，係2、3日後於廟裡遇見乙○○，才說明10,000元添香油錢之事（見偵查卷第29頁），前後所陳已有矛盾，果被告已清楚於電話中陳明10,000元之來源，何以日後需在與乙○○碰面時再次說清楚？又何須於本院前審才提出有客人來洗衣店等情置辯（見上訴卷第49頁、本院卷第48頁）？被告亦自承選舉期間不可能在電話中談錢的事情（見本院卷第48頁），是被告前述之辯稱，無非係為遮掩於電話中所不能談論之事，與常情不符，係卸責之詞，不足採信。
㈣按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有
投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，最高法院92年度台上字第893號判例意旨可資參照。被告於調查局自承：我支持臺北縣第二選區第六屆立法委員選舉候選人朱俊曉，我以五成五的投票率估算，光明里有4個投票所，每個投票所開個近百票，所以我向朱俊曉表示盡量幫他顧到300票（見偵查卷第47至49頁）。而被告以一里之長之力，若換取鄰長支持之代價為10,000元，以光明里共30鄰計算（見偵查卷第18至19頁），至多賄款30萬元，而乙○○之家人戶籍設在臺北縣三重市光明里，分住光明路117號6樓、119號、重安街39之3號，具有投票權者有乙○○、甲○○、 林進龍 、 陳慧玲 、 林進來 、 林月筠 、李冬桂等7人，有戶口名簿影本附卷可稽（見上訴卷第65頁至68頁），雖甲○○嗣於94年1月6日往生（見本院卷第20頁、第44頁），惟於93年第6屆立法委員選舉時尚生存，亦屬有投票權之人，則乙○○為光明里第9鄰鄰長，其自身及其家人即有7人在該選區有選舉權，其影響力必不止7人，故以10,000元行賄乙○○，就其影響力而言，亦不悖常理。而被告所交付乙○○之10,000元現金，既非乙○○為其代墊之香油錢，已如前述，則衡情被告亦不可能無緣故即交付10,000元予乙○○；再乙○○亦自承，其雖有房租收入15,000元，然因其妻甲○○住院（即案發前近2個月），故將租金收入交由媳婦李冬桂保管，並由李冬桂負責繳交管理費，需用錢時才向李冬桂索取，每月領有4,000元的老人年金，相關匯款帳戶均交李冬桂保管，平常花費2個兒子每個均給幾百元，其花費不多，只有吃飯、抽煙之用途，女兒比較少給，有的話也幾百元等語（見偵查卷第76頁正、反面、上訴卷第29頁）；核與證人李冬桂陳稱：平時皆由其與林進來、林進龍、陳慧玲輪流照顧乙○○生活作息，每逢假日更由其負責乙○○三餐，乙○○與丙○○並無任何金錢債務往來關係（見偵查卷第69頁）等情相符。是堪認案發當時，乙○○之房租收入皆由其媳婦李冬桂保管，且由兒子與媳婦照顧其生活，平日花費亦少，93年11月6日身上怎會有10,000元可借予被告，況乙○○亦未向保管其金錢之李冬桂索取欲借予被告之金錢，則此10,000元並非被告之借款至明。參酌被告當時正利用其擔任里長之資源，為立法委員候選人朱俊曉拉票（見偵查卷第48頁），有行賄之主觀犯意，亦有交付鄰長乙○○賄款之事實，若乙○○收取10,000元當時不知被告交付賄款係供作賄選之意，怎可能將錢收受攜帶回家？顯然其二人對該筆款項之目的，均知之甚明而有合意。再且據證人李冬桂證述，乙○○嗣後並未分錢，亦未告知10,000元之作用等情（見偵查卷第70頁反面），則應認被告行賄對象僅乙○○1人，至嗣後乙○○因記憶不佳而忘卻被告交付款項之用意，亦無礙被告行賄犯行之成立。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
三、被告行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正施行，該法第90條之1之刑度由「五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。」修正為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。」依刑法第2條第1項從舊從輕原則，自以修正前規定較有利於被告。核被告丙○○所為，係犯83年7月23日修正公布之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。
四、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，顯有未合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌賄選行為，將造成劣幣驅逐良幣反淘汰之惡果，有違民主法治社會之公職人員經由選舉制度以求選賢與能之目的，是被告之行為，對建構優質法治社會之傷害極大，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。雖依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」惟該法並未規定褫奪公權之標準，而該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告應適用刑法第37條之規定。惟刑法第37條於95年7月1日修正施行後，將原規定之法文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為1年以上10年以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特規定者定外，依主刑所適用之法律，本件經綜合比較，主刑依刑法第2條第1項從舊從輕原則，既以修正前規定較有利於被告而適用行為時法，已如上述，從刑部分因附屬於主刑，亦適用行為時法，即修正前刑法第37條規定，併予敘明。另查被告未曾犯罪受有期徒刑宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時疏於思慮致罹法網，經此判決後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所處之刑，以暫不執行為適當，且不論依修正前後刑法第74條規定，被告皆得宣告緩刑。然從撤銷緩刑規定的角度而言，94年2月2日修正公布之刑法放寬撤銷緩刑事由，對行為人較不利，但是從新刑法施行法第6條之1可知，不論緩刑宣告係在新法施行前而適用舊法為之，或新法施行後適用新法為之，皆得依新法規定撤銷緩刑，故就撤銷緩刑而言，沒有新舊法何者較有利或不利之比較問題。但新刑法第74條第2項得命行為人履行負擔，同條第4項緩刑效力不及於從刑及保安處分，而舊刑法行為人不須履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，整體比較之下，依新刑法第74條所為緩刑宣告較不利於行為人，故依新刑法第2條第1項前段，應適用行為時法律，即舊刑法緩刑規定（本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第19號結論參照）。故依舊刑法第74條第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第37條第2項、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國95年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文83年7月23日修正公布之公職人員選舉罷免法第90條之1：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。