裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2028號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2028號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1414號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1156號；移送併案審理案號：台灣台北地方法院檢察署94年度毒偵字第1487號、台灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1435號、臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3844號、94年度毒偵字第5743號、94年度毒偵字第6231號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）88年5月18日以88年度毒聲字第3145號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年6月2日，以88年度偵字第12586號為不起訴處分確定。又因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於88年10月18日以88年度毒聲字第65365號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2月10日，以89年度偵字第786號為不起訴處分確定。又因毒品危害防制條例案件（三犯施用第二級毒品案件），經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3265號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，而於93年1月2日停止戒治處分出所；刑事責任部分則經同法院於92年8月27日以92年度易字第181號判決判處有期徒刑五月；另因毒品危害防制條例（持有第一級毒品）案件，經臺灣板橋地方法院於92年5月8日以91年度易字第3421號判決判處有期徒刑3月；上開施用、持有毒品案件所處之有期徒刑5月、3月，經同法院於93年4月16日以93年度聲字第692號裁定應執行有期徒刑7月，而於93年8月1日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改及戒除毒癮，猶基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年3月底某日起至94年8月29日止，在臺北縣土城市○○街○○巷○○號3樓住處、台北縣市友人住處等地，或將海洛因及甲基安非他命一起置放於自製玻璃球內，以火燒烤加熱後，吸食煙氣之方式，連續多次同時施用海洛因及甲基安非他命，平均約五天施用一次；或將甲基安非他命單獨置於自製玻璃球內，燒烤後吸食煙氣之方式，連續施用甲基安非他命3、4次。嗣甲○○先後：
㈠於94年4月27日17時許，在台北縣板橋市○○路○○巷口遇警
臨檢，為警搜得其所有之海洛因6包（驗餘淨重2.06公克，空包裝重1.15公克）、甲基安非他命1包（實秤毛重0.42公克），經帶至警局詢問，警詢中採尿送驗，發現呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而為警查獲。
㈡於94年5月26日凌晨1時55分許，在台北市○○路○○○巷口遇
警盤查，並扣得其所有之海洛因1包（驗餘淨重0.09公克，空包裝重0.16公克）、甲基安非他命1包（實秤毛重0.658公克），經帶至警局詢問，警詢中採尿送驗，發現呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而再度為警查獲。
㈢於94年7月7日凌晨3時許，在台北市○○區○○路與環河北
路口遇警臨檢，為警搜得其所有之海洛因1包（驗餘淨重
1.18公克，空包裝重0.21公克）、甲基安非他命5包（總淨重2.11公克），經帶至警局詢問，警詢中採尿送驗，發現呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而再度為警查獲。
㈣於94年7月11日21時35分許，騎乘機車後載友 蔡宜芳 ，行經
台北縣新莊市○○路與昌盛街口時，闖紅燈往中原路方向行駛，遭警驅車攔停，追逐中蔡宜芳將黑色背包一只丟棄路旁，經警拾獲並扣得甲○○所有之甲基安非他命一包（總淨重
0.30公克，因鑑定使用0.017公克，剩餘0.283公克），經帶至警局詢問，警詢中採尿送驗，發現呈甲基安非他命陽性反應，而再度為警查獲。
㈤於94年8月29日21時許，在台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號之
1三樓遇警搜索，經帶至警局詢問，警詢中採尿送驗，發現呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而再度為警查獲。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及由台灣台北地方法院檢察署檢察官、台灣士林地方法院檢察署檢察官、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭；惟據被告甲○○在原審及本院準備程序中之陳述，其對於上揭犯罪事實均坦承不諱。復查：
㈠被告於94年4月27日17時許、94年5月26日凌晨1時55分許、
94年7月7日凌晨3時許、94年8月29日21時許，為警查獲後警詢中採尿送驗，發現呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；於94年7月11日21時35分許，為警查獲後警詢中採尿送驗，發現呈甲基安非他命陽性反應，分別有臺北縣政府警察局海山分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司94年5月11日濫用藥物報告、台灣檢驗科技股份有限公司94年6月10日濫用藥物報告、贓證物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司94年7月20日濫用藥物報告、臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、台灣檢驗科台灣檢驗科技股份有限公司94年9月13日濫用藥物報告、臺北縣政府警察局莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司94年7月27日濫用藥物報告各一件在卷可稽（見94年毒偵字第2496號卷第26頁、94年毒偵字第1156號卷第3頁、94年度毒偵字第1487號卷第57頁、94年度毒偵字第1435號卷第53頁、第63頁、94年度偵字第14735號卷第22頁、94年度毒偵字第6231號卷第9頁、94年度毒偵字第3844號卷第22頁、第51頁）。
㈡被告於94年4月27日17時許，在台北縣板橋市○○路○○巷口
為警查獲之白色粉末6包，經送檢驗結果認含有海洛因成分，驗餘淨重2.06公克，空包裝重1.57公克，有法務部調查局94年6月22日調科壹字第060009930號鑑定通知書在卷可參（見94年度核退毒偵字第1156號卷第18頁）；同日扣得之白色結晶體1包，經送驗結果認含有甲基安非他命成分，實秤毛重0.42公克（含塑膠袋），有行政院衛生署管制藥品管理局94年6月17日管檢字第0940005174號檢驗成績書在卷可憑（見原審卷第44頁）。於94年5月26日凌晨1時55分許，在台北市○○路○○○巷口為警查獲之白色粉末1包，經送檢驗結果認含有海洛因成分，驗餘淨重0.09公克，空包裝重0.16公克，有法務部調查局調科壹字第020007555號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第163頁）；同日扣得之白色結晶體1包，經送驗結果認含有甲基安非他命成分，實秤毛重0.658公克（含塑膠袋），有行政院衛生署管制藥品管理局95年1月13日管檢字第0940013822號檢驗成績書在卷可憑（見原審卷第195頁）。於94年7月7日凌晨3時許，在台北市○○區○○路與環河北路口為警查扣之白色粉末1包，經送檢驗結果認含有海洛因成分，驗餘淨重1.18公克，空包裝重0.21公克），有法務部調查局94年10月7日調科壹字第040003954號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第136頁）；同日扣得之白色結晶體5包，經檢驗結果認含有甲基安非他命成分，總淨重2.11公克，有台北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書在卷可憑（見94年度毒偵字第1435號卷第18頁）。於94年7月11日21時35分許，在台北縣新莊市○○路與昌盛街口為警查扣之白色結晶體1包，經檢驗結果認含有甲基安非他命成分，總淨重0.30公克，因鑑定使用
0.017公克（剩餘0.283公克），有台北縣政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、台灣檢驗科技股份有限公司94年7月21日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見94年度毒偵字第3844號卷第21頁、原審第138頁）。足徵被告前開自白核與事實相符，應屬可信。
㈢按依92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行之毒品危害
防制條例第20條、第23條修正理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度台上字第1071號判決意旨參照）。被告前曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於88年5月18日以88年度毒聲字第3145號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年6月2日，以88年度偵字第12586號為不起訴處分確定；又因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於88年10月18日以88年度毒聲字第65365號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，執行後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2月10日，以89年度偵字第786號為不起訴處分確定；又因毒品危害防制條例案件（三犯施用第二級毒品案件），經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3265號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，而於93年1月2日停止戒治處分出所；刑事責任部分則經同法院於92年8月27日以92年度易字第181號判決判處有期徒刑五月，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官88年度偵字第12586號為不起訴處分書、89年度偵字第786號為不起訴處分書、臺灣板橋地方法院92年度易字第181號判決各件在卷可查。被告既曾於初犯經觀察、勒戒後「五年內再犯」施用毒品案件，且先後經檢察官為不起訴處分、法院判處罪刑確定，業如前述；則本案被告施用毒品犯行之時間雖在初犯釋放五年以後所為，然依諸前開說明，其本次犯行，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合，本院自得予以實體判決，併此敘明。
㈣本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、論罪法條：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前、後持有海洛因、安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命
之犯行，均各時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，應均論以連續犯之一罪，並各依刑法第56條規定，加重其刑。又，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。再查，公訴人雖僅就被告於94年4月27日19時20分許，為警採尿前回溯26小時、96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，施用海洛因、安非他命各一次之犯行提起公訴；惟上揭犯罪事實欄所載之其餘施用海洛因、安非他命犯行，核已與起訴之施用海洛因、安非他命部分犯行，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經公訴人移送併案審理，本院自得併予審判。
㈢被告同時合併施用第一、二級毒品，一行為而觸犯數罪名，
為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷。公訴人雖認被告前開施用第一、二級毒品行為，係犯意個別，罪名有異，應分論併罰；然觀諸被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中，始終一致供稱乃同時混合海洛因、安非他命使用，而其於事實欄所述時地，五次為警查獲所採集之尿液檢體，經送驗後，有四次均同時呈鴉片、安非他命陽性反應，亦如前述，足徵被告供稱乃同時混合施用海洛因、安非他命等語，尚非無據；公訴人認被告所犯上開二罪，應予分論併罰乙節，容有誤會。又新修正刑法第55條但書（想像競合犯量刑規定）係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，併此敘明。
㈣被告前曾因毒品危害防制條例案件經臺灣板橋地方法院於92
年8月27日以92年度易字第181號判決判處有期徒刑五月；另因毒品危害防制條例案件，經同法院於92年5月8日以91年度易字第3421號判決判處有期徒刑3月；上開施用、持有毒品案件所處之有期徒刑5月、3月，經同法院於93年4月16日以93年度聲字第692號裁定應執行有期徒刑7月，而於93年8月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；是被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
三、原審判決據以論罪科刑，固非無見。惟查：如附表二所示放置第一、二級毒品之外包裝，乃係用以防止毒品裸漏、逸出及潮濕，並便於攜帶之作用，係供犯施用第一、二級毒品罪所用之物，且鑑定單位既可以分別秤重，自屬可以析離，而非屬毒品之一部分；原判決認本案毒品之分裝袋因其內沾黏上開毒品，物理上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，自有未洽。被告之上訴意旨指摘原審量刑過重，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，並曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，竟再施用毒品而犯本罪，核其行為對社會秩序具有危害性、暨其施用期間、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。扣案如附表一所示之海洛因、安非他命，分別為查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；如附表二所示放置上揭毒品之包裝袋係被告所有，已據被告陳明在卷，又係供被告犯施用第一、二級毒品罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於被告於94年8月29日21時許，在台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號之1三樓為警查獲時，在現場另被警方扣得之安非他命1包（淨重0.2公克）、玻璃球2個、吸食器半組2個、海洛因1包（淨重2.1公克）、美娜水1瓶、分裝勺2支、分裝袋112只、電子磅秤2台等物，並無證據足認屬被告所有供本件犯罪所用之物，故毋庸在本案併予宣告沒收，附此敘明。
四、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第55條但書、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國95年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
㈠於94年4月27日17時許，為警查扣之海洛因6包（驗餘淨重2.06公克））。
㈡於94年4月27日17時許，為警查扣之甲基安非他命1包（實秤毛重0.42公克）。
㈢於94年5月26日凌晨1時55分許，為警查扣之海洛因1包（驗餘淨重0.09公克）。
㈣於94年5月26日凌晨1時55分許，為警查扣之甲基安非他命1包（實秤毛重0.658公克）。
㈤於94年7月7日凌晨3時許，為警查扣之海洛因1包（驗餘淨重
1.18公克）。㈥於94年7月7日凌晨3時許，為警查扣之甲基安非他命5包（總淨重2.11公克）。
㈦於94年7月11日21時35分許，為警查扣之甲基安非他命1包（
總淨重0.30公克，因鑑定使用0.017公克，剩餘0.283公克）。
附表二：
㈠放置附表一編號㈠所示毒品之外包裝6只（空包裝重1.15公克）。
㈡放置附表一編號㈡所示毒品之外包裝1只。
㈢放置附表一編號㈢所示毒品之外包裝1只（空包裝重0.16公克）。
㈣放置附表一編號㈣所示毒品之外包裝1只。
㈤放置附表一編號㈤所示毒品之外包裝1只（空包裝重0.21公克）。
㈥放置附表一編號㈥所示毒品之外包裝5只。
㈦放置附表一編號㈣所示毒品之外包裝1只。