裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第16號刑事裁定
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第16號抗告人即受刑人 陳正義 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國106年12月4日裁定（106年度聲字第2958號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人陳正義所犯皆屬微罪，按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律上之拘束，在法律上有其外部界線及內部界線，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其約束，有最高法院97年度抗字第513號裁定意旨可參；換言之，除了法律所規定範圍之外部性界線外，尚應受比例原則及公平正義之原則規範，謹守法律秩序理念，法律感情及慣例等規範，目前刑事政策並非報應主義，尤重教化功能（臺灣高等法院98年度抗字第634號意旨參照）。㈡按94年刪除刑法第56條連續犯之規定，95年7月1日所實施一罪一罰之條款，對於部分習慣犯、成癮犯等犯罪是否會適用數罪併罰，而使刑罰過重導致刑輕罰重等不合理現象產生，且抗告人本件裁量刑實屬過重，依現今新法實施以來各法院中，對其應執行刑之例有數例，請參照⑴臺灣新北地方法院98年度聲字第2835號，裁定所涉吸食毒品與竊盜等罪宣告刑共計有期徒刑42個月（即3年6月），經數罪併罰後定其應執行刑為有期徒刑22個月（即1年10月）；⑵臺灣高等法院99年度抗字第229號刑事裁定所涉吸食毒品案件，原經臺灣新北地方法院定應執行刑有期徒刑76個月（即6年4月），經抗告臺灣高等法院更定應執行刑有期徒刑54個月（即4年6月）；⑶105年度執助峨字第361號所涉重利罪有期徒刑5月共8罪，有期徒刑4月共7罪，總刑度為68個月，定應執行刑為有期徒刑1年。上開所論各級法院因數罪併罰後衍生刑罰過重而其案件類型不符連續犯之情事，而於其定應執行刑時酌量裁減刑度，以符罰刑相當避免刑罰過重之情形，懇請參酌臺灣高等法院97年度上訴字第5159號判決所科處有期徒刑132年8月，強盜罪定應執行刑之結果僅為有期徒刑8年，其定應執行刑後之刑罰猶似舊法連續犯所科之刑。惟本件針對抗告人所犯微罪者所定應執行刑之後之刑罰卻數倍於法定刑責，此乃重罪從優，輕罪從重，實不符國人對法律之情感，且抗告人所觸犯之法益對於社會危害輕微，對社會治安侵害也屬輕微，相對於最輕本刑有期徒刑5年以上之重罪所侵害社會安全危害法益之高度行為，猶如雲壤之別，而本件輕罪所定應執行刑裁定顯然過重，而另案重罪所定應執行刑裁定為輕，其本末倒置不公平之處，昭然可見。㈢抗告人所犯共6罪，原審法院裁定應執行刑為有期徒刑2年5月，但抗告人所犯施用第一級毒品等行為，深具成癮性且難以抗拒，實屬成癮之病患，原審法院裁定應執行刑相加實屬過重，請參酌上述情形，斟酌裁定較輕之刑云云。
二、原裁定以「本件受刑人陳正義因犯如附表所示之罪，經法院判決處如附表所示之刑，有各該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。又受刑人所犯如附表編號1、3、5至6所示之罪均屬得易科罰金之罪，附表編號2、
4所示之罪均係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第
1項但書第1款、第2項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，茲受刑人就附表所示之罪，業已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有受刑人106年10月16日之聲請書1份在卷為憑」，因而認本件檢察官聲請核與上開規定要無不合，應予准許，而裁定應執行有期徒刑2年5月。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量而為刑之宣告，而聲請定應執行刑之裁定，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法。又法院所定應執行刑，倘未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且為貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，即與所適用法規目的之內部性界限無違，有最高法院100年度臺抗字第440號揭示定應執行刑輕重之審查原則，甚為明確。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第14
4、679號解釋參照）。本件抗告人陳正義所犯如附表所示計6罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為2年8月。經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑2年5月，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。抗告意旨執其他法院另案裁判要求本院比附援引，而指摘原裁定違反比例原則、平等原則，認其定應執行刑不當，並無理由，應予駁回。
四、末查，抗告人即受刑人因犯如附表所示施用第二級毒品等6罪，其首先判刑確定之案件係附表編號1之施用第二級毒品罪，該案判決確定日為「105年4月28日」，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，以該日作為基準，則原審法院另案
106年度聲字第2957號附表編號1部分，其犯罪時間為「10
5年4月22日」，亦在本案判決確定基準日「105年4月28日」以前，應與本案附表所示6罪合併定應執行刑，始為適法，惟檢察官就此部分漏未聲請一併定應執行刑，本院不得逕行納入此部分而為違法之訴外裁定，應由執行檢察官另案聲請之，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年1月18日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國107年1月18日
書記官黃月瞳附表：
┌─┬────┬──────┬───────┬───────────┬───────────┬──────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期（民國│最後事實審│確定判決│備註││號│││）├─────┬─────┼─────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期（│法院、案號│確定日期││││││││民國）││（民國）││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│01│毒品危害│有期徒刑5月│104年9月5日│臺灣高雄地│105年4月28│臺灣高雄地│105年4月28││││防制條例│，如易科罰金││方法院105│日│方法院105│日│││││，以新臺幣││年度簡上字││年度簡上字││││││1000元折算1││第104號││第104號││││││日│││││││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││02│毒品危害│有期徒刑8月│104年10月9日│臺灣高雄地│105年5月26│臺灣高雄地│105年5月26││││防制條例│││方法院105│日│方法院105│日│││││││度審訴字第││年度審訴字││││││││283號││第283號│││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││03│毒品危害│有期徒刑4月│104年10月9日│臺灣高雄地│105年5月26│臺灣高雄地│105年5月26││││防制條例│，如易科罰金││方法院105│日│方法院105│日│││││，以新臺幣││度審訴字第││5年度審訴││││││1000元折算1││283號││字第283號││││││日│││││││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││04│毒品危害│有期徒刑8月│105年4月14日│臺灣高雄地│105年12月│臺灣高雄地│105年12月││││防制條例│││方法院105│2日│方法院105│2日│││││││年度審訴字││年度審訴字││││││││第1718號││第1718號│││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││05│毒品危害│有期徒刑3月│105年4月16日19│臺灣高雄地│105年12月│臺灣高雄地│105年12月││││防制條例│，如易科罰金│時30分許經警採│方法院105│2日│方法院105│2日│││││，以新臺幣│尿時起回溯120│年度審訴字││年度審訴字││││││1000元折算1│小時內之某時│第1718號││第1718號││││││日│││││││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││06│詐欺│有期徒刑4月│105年4月11日│臺灣高雄地│106年5月26│臺灣高雄地│106年6月27│││││，如易科罰金││方法院105│日│方法院105│日│││││，以新臺幣││年度易字第││年度易字第││││││1000元折算1││248號││248號││││││日│││││││└─┴────┴──────┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────────┘