裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第221號刑事判決
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第221號上訴人即被告 陳奕詠 選任辯護人 李明益 律師上訴人即被告 莊皓澤 選任辯護人萬維堯律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第
515號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度調偵字第1944號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳奕詠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊皓澤共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、莊皓澤（原名 莊鈺群 ）、陳奕詠共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由莊皓澤經由 傅國峰 、 許鴻鳴 （起訴書誤載為 許鴻銘 ）引介，於民國102年4月9日前某日（起訴書誤載為4月11日），在臺中市○○路○○○號 胡慧麟 公司處，向胡慧麟佯稱具警員身分，有辦法取得警察局等相關單位公共工程標案，欲成立公司承接工程云云，邀約胡慧麟投資，約定由胡慧麟出資、莊皓澤蒐集標案、陳奕詠負責成立公司並擔任該公司負責人及聯絡廠商等事宜，待工程款利潤入帳後，再依比例分配利潤之模式共同合作，胡慧麟因而陷於錯誤，誤信莊皓澤係警員身分，與陳奕詠2人確有取得公共工程標案之能力，遂於附表編號2至4、6、8、10所示時間，以附表所示方式，匯付附表所示金額之款項予莊皓澤、陳奕詠2人，詎莊皓澤、陳奕詠於取得款項後，自始未曾投標任何公共工程，嗣胡慧麟於102年10月間要求分配利潤及了解公司營運狀況，莊皓澤、陳奕詠2人均避不見面，胡慧麟始知受騙。
二、案經胡慧麟訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述之實質內容有所不符者在內。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人胡慧麟於偵查中就被告莊皓澤自稱係警察身分與其商談投資，暨該時出資40萬投資款之開支項目細節部分，所述均較審理中為詳盡（此部分詳如下述），兩者顯有實質性差異，因胡慧麟於偵查中所陳係出於任意性，且距案發時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，依該時之各項外部環境觀察，其於前開偵查中之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，且與本案犯罪事實具有關聯性，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，自應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第84頁、第142頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至被告及其等之辯護人於準備程序爭執證人 吳美崴 、 黃甘霖 、 洪清榮 、許鴻鳴、傅國峰等人於偵查中接受檢察事務官詢問時所為之陳述屬審判外陳述，不具有證據能力等語（見本院卷第84頁、第142頁），因本件未引用上開證據方法作為論罪科刑之依據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告陳奕詠、 莊皓澤固 坦承有與告訴人胡慧麟討論欲成立公司投標公共工程標案，並曾收取胡慧麟匯款如附表編號
2至4所示金錢、暨胡慧麟之妻吳美崴匯款如附表編號6、
8、10所示金錢之事實，惟均矢口否認有何詐欺取財犯行，莊皓澤辯稱：伊未曾向胡慧麟表示係警察身份，可憑關係取得警察單位標案，與胡慧麟開始合作起，每遇有合適標案，與其聯絡欲索取押標金時，胡慧麟即避不見面致無法完成投標；另吳美崴所匯如附表編號6、8、10金錢，目的係欲投資伊與陳奕詠共同成立之 謙鴻 公司，此與前和胡慧麟合作欲成立公司，投標公共工程案件無關云云。陳奕詠辯稱：胡慧麟當初匯款40萬元，係與莊皓澤討論欲成立總豪資訊公司（下稱總豪公司）投資公共工程標案，後該公司未成立，就用胡慧麟所有永慶餘公司名義投標，但每次欲投標時，胡慧麟押標金均未到案，致無法完成投標，後莊皓澤於102年6月底向胡慧麟表示欲中止合作關係，伊與莊皓澤才再成立謙鴻公司，欲接洽生技方面的生意，吳美崴並與莊皓澤洽談欲投資謙鴻公司，故前開吳美崴匯款部分與胡慧麟之前投資無關云云。經查：
㈠本案不爭執事實部分
1.莊皓澤經由證人傅國峰、許鴻鳴引介，於102年4月初某日，在臺中市○○路○○○號胡慧麟公司處，商談合作投標警察局及其他公務單位工程標案，雙方同意由胡慧麟出資，莊皓澤負責蒐集標案及執行投標，胡慧麟並曾匯付附表編號2、
3、4所示款項、吳美崴曾匯付如附表編號6、8、10所示款項（匯付時間、方式均如該附表所載）至陳奕詠、謙鴻公司帳戶；另謙鴻公司於102年7月24日登記成立，由陳奕詠擔任該公司代表人等情，據被告2人供述在卷（見他卷第44至45頁、第125至128頁，偵卷第19至22頁、第71至73頁、第161至163頁、第178至182頁，原審易字卷第26頁反面至29頁），核與證人即告訴人胡慧麟、證人吳美崴、許鴻鳴、傅國峰證述相符（見原審易字卷第63頁反面至89頁、第11
4至119頁、第187至199頁），並有102年7月29日彰化銀行存款憑條（即附表編號6匯款）、102年8月19日花蓮一信跨行匯款回單（即附表編號8匯款）、102年10月14日郵政跨行匯款申請書（即附表編號10之匯款）、謙鴻公司之公司基本資料查詢明細、財團法人金融聯合徵信中心公司及獨資/合夥事業登記資訊、被告陳奕詠所有台北 富邦 銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶存摺影本暨明細資料、謙鴻公司彰化銀行存摺影本暨明細資料等在卷 可佐 （見他卷第6至31頁、第33頁、第35頁、第91至96頁），上情堪認屬實。
2.起訴書事實固記載莊皓澤係於102年4月11日前往胡慧麟位於臺中市○○路○○○號公司處商討投資事由等語。然因莊皓澤否認係在102年4月11日始與胡慧麟初次見面（見原審易字卷第26頁反面），參以莊皓澤與胡慧麟達成投資共識後，係由陳奕詠出面於102年4月9日以「總豪資訊股份有限公司」名義承租辦公處所等情，有該租賃契約在卷可參（見偵卷第50頁），堪認莊皓澤與胡慧麟應該是在102年4月9日以前某時，在上開處所商討投資事宜，起訴書此部分事實應予更正，附此敘明。
㈡胡慧麟稱莊皓澤假稱係員警，有管道取得警局等相關單位之
公共工程標案，藉以誘使其投資等節，為莊皓澤到庭所否認，此部分事實為何，應先予釐清：
1.證人胡慧麟於偵、審中證稱：102年4月間，經過傅國峰、許鴻鳴介紹認識莊皓澤，當時在我台中開設的工程營造公司，莊皓澤自稱是警察，並且拿1片光碟，內容是監視系統、警局內部資訊工程計畫書等案件，要找人投資，當時有詢問莊皓澤打算投資何標案，他說是警察，有辦法標到警察內部工程，並拿新竹警察局、五權西路等警察局監視器系統標案給我看，我說考慮一下，約20天後他再來找我說，投資要快點，不然會來不及，所以我同意投資40萬元等語明確（見他字卷第43頁背面、原審易字卷第65頁）；另證人許鴻鳴於審理中證述：第一次跟莊皓澤見面時，他說在作警察，在告訴人開的建設公司時，傅國峰跟莊皓澤都有說他自己是警察，在保一服務等語（見原審易字卷第114頁反面、第116頁反面）；證人傅國峰於審理中證稱：莊皓澤及許鴻鳴之前都會來伊的車行，莊皓澤說他那邊有政府標案，看有沒有人可以配合，然後伊無意間跟許鴻鳴談到：「有沒有朋友在作建設公司之類的？什麼標案可以配合的？我有一個朋友，這邊有標案可能可以配合」，後來有一天許鴻鳴剛好在胡慧麟那邊坐，伊就帶莊皓澤過去，莊皓澤那時候在現場跟大家說他有考上警察，在保一總隊，他的Line上面的大頭貼也是有警察的制服等語（見原審易字卷第188至189頁），另證人即胡慧麟友人黃甘霖亦於審理中證述：我在從事汽車保養廠工作，胡慧麟是莊皓澤帶來認識的，曾經聽過莊皓澤自己講說他在做警察等語（見原審易字卷第127頁背面至128頁），因許鴻鳴、傅國峰、黃甘霖與莊皓澤尚無恩怨，若非莊皓澤確有自承員警身分，其等應無甘冒偽證風險而為不實證述之理，自徵其等所言均屬可採。
2.莊皓澤雖以前詞置辯，惟經原審勘驗吳美崴與莊皓澤對談內容：「吳美崴：你最近很忙喔？莊皓澤：有專案啦，因為快到年底了」、「吳：啊那個咧，什麼時候回來？莊：11月初，我已經有排了」，有該勘驗筆錄1紙在卷可參（見原審易字卷第243至245頁），復經莊皓澤坦承為其與吳美崴對話內容，並稱該時係在討論生技利潤等語（見原審易字卷第24
5、259頁），則莊皓澤於上開對談提及年底有專案，須事先排假始能返家等語，核與眾所週知警察通常於年底時間多有專案勤務，無法依正常例假時間放假，而須事先排定時間輪休等情相符，反而莊皓澤辯稱於106年6月間與胡慧麟結束合作關係後，成立謙鴻公司從事奈米生技工作等語（見偵卷第19、72頁)，則其與吳美崴對談時，既已自行開立公司營業，怎會於年底又會有專案活動，並須事先排定時間始能放假返家，堪認莊皓澤上開對談，係以身為員警之背景來回答吳美崴詢問，而與前開證人所述內容相符，由此莊皓澤假冒員警身分商談投資事宜等情，亦足認其該時確有向胡慧麟提及有辦法標到警察內部工程等語，另佐以胡慧麟尚證稱：如果被告莊皓澤不是警察，伊不會想要跟他合作，那時候伊公司要結束了，是想找另一個比較可靠的投資環境來投資等語(見原審易字卷第69頁反面)，是胡慧麟因信任莊皓澤具有警察身分，有管道取得警局等相關單位標案乙節，實為其決定交付金錢予被告等人之主要原因，堪已認定，㈢證人胡慧麟於審理中證稱：莊皓澤來的時候，我們是談到每
一個標案大概押標金是多少錢，由我支付，等利潤下來後，再平均分配，之後莊皓澤會跟我聯絡，寄送標案公告來給我參考，並列出每一筆押金是多少，利潤是多少等語（見原審易字卷第64至64頁背面、66頁、67頁背面），核與莊皓澤自承至少拿過30件以上之投標公告給胡慧麟看等語相符（見原審易字卷第26頁背面至27頁），此部分事實堪認為真。然因莊皓澤、陳奕詠供稱每遇有合適標案，與胡慧麟聯絡欲索取押標金時，胡慧麟均避不見面致無法完成投標，迄今未成功取得任何公共工程標案云云（見原審易字卷第255頁），與胡慧麟證稱有匯付押標金等語明顯不符（見原審易字卷第67頁背面），此部分何者所述為真，本院判斷如下：
1.就附表編號2至4匯款部分，證人胡慧麟先後於偵、審中證稱：102年4月份洽談時，有談好公司由我成立，當時談到成立公司約花費20萬元，包含設備、房租，其他20萬元部分用來當作押標金等語（見他卷第45頁背面），後於審理中證稱：當時雙方談妥後，莊皓澤等人要求我匯款40萬元給他，他們要買軟體並開始做工程，我當時經濟狀況沒有那麼好，就分3次給他，包括買軟體、電腦等。那時候已經有3、4個標案給我看了，大概需要40萬元，我拿自己錢，並跟別人借錢分批匯給被告等語（見原審易字卷第78頁背面），是上開胡慧麟匯款40萬元部分，除成立公司所需花費外，亦包括投標所需之押標金費用。另證人吳美崴就其匯付附表編號6、8、10款項之原因到庭證稱：上開款項是我先生說要跟被告2人投資工程，請我匯款給他們的等語（見原審易字卷第81頁），核與證人胡慧麟證稱：上開匯款均係支付押標金所用，已經不記得是哪一個標案等語相符（見原審易字卷第66頁背面至67頁背面）；再者，胡慧麟提告本案時，曾提出莊皓澤交付之招標公告等文件，有上開資料在卷可參（他卷第
8至31頁），經原審提示上開招標公告予被告2人觀看，據其等稱：除上開資料外，另有交付更多標案公告予胡慧麟等語（見原審易字卷第247頁背面），堪認上開招標公告確係被告2人交予胡慧麟參考，經討論何標案適合投資，再由胡慧麟負責支付押標金。則就上開標案以觀，其中有交通部民用航空局台北國際航空站中控室辦公室裝修工程招標公告、公告日為102年10月3日，押標金為10萬元，截止投標時間為102年10月14日17：00，有該公告資料在卷可參（見他卷第8頁），而附表編號10之10萬元匯款，吳美崴則係於102年10月14日12時31分匯款至謙鴻公司等情，有該匯款申請書存卷可稽（見他卷第6頁），是雖胡慧麟前稱已忘記各次匯款係針對哪一個標案等語，惟就附表編號10匯款部分，由莊皓澤曾交付上開投標公告予其參考，嗣吳美崴匯款金額與上開標案押標金數目相符，且又係在上開標案截止投標前數小時匯付款項等情，堪認該匯款應係在給付上開標案之押標金無訛。
2.莊皓澤於偵、審中供稱：我們成立公司一開始是要申請總豪資訊工程公司的牌，用該公司的牌去投標公共工程，但是申請不下來，胡慧麟就將其所有永慶餘公司的營業項目變更，增加我們能做的項目，我就用永慶餘公司名義去投標，但是因為資金都沒有到位，無法投標，我就於102年6月中旬，至台中找胡慧麟，跟他說因為他的資金沒有到位，無法繼續合作而終止合約，胡慧麟也明確表示同意要結束，之後我與陳奕詠另外想要經營生技及其他公司，始於102年7月底成立謙鴻公司，是我們自己去申請的公司，與胡慧麟的合作沒有關係，前開吳美崴匯款是欲投資謙鴻公司等語（見他卷第
125頁、偵卷第19頁、第180頁、原審易字卷第28頁背面第
253頁、第255頁背面、第256頁背面、第257頁背面至25
8頁、第260至260頁背面），另陳奕詠亦於偵、審中供稱：胡慧麟匯款40萬元到我帳戶，是要成立總豪公司所需費用，後來該公司一直沒有成立，且胡慧麟押標金沒有到位，我們沒法投標公共工程，最後賠到我們自己的錢，莊皓澤跟胡慧麟說不要合作了，我才與莊皓澤成立謙鴻公司，吳美崴匯款是要投資謙鴻公司等語（見他卷第45頁、127頁、偵卷第
162頁、第181至182頁），均稱已於102年6月間與胡慧麟終止合作關係，謙鴻公司之成立與胡慧麟投資無關，吳美崴上開匯款係為投資謙鴻公司之生技產品，非係給付標案押標金等語，另被告2人亦提出於102年4月9日，以總豪公司名義承租高雄市○○區○○路○○○號建物作為辦公處所之租賃契約書（見他字卷第76頁），欲佐其等當初係欲成立總豪公司而非謙鴻公司等情。
3.然因胡慧麟於審理中證稱：我們當時只是要成立一家工程公司，名字還沒有看好，當時說先用總豪的名字租房子，後來也增加永慶餘公司的營業項目，叫被告2人暫時先用該公司名義投標，後因莊皓澤想要成立新公司，當時他們有提出謙鴻公司的名字，我覺得名字蠻好聽的，約在102年6、7月間成立謙鴻公司等語（見原審易字卷第64頁、65頁至66頁），否認於102年6月間已與被告等人終止合作關係，且觀之上開被告2人交予胡慧麟之各項招標公告，其中交通部民用航空局台北國際航空站中控室辦公室裝修工程係於102年10月3日公告、大觀國小102年度圖書館改造整建工程係於10
2年10月3日公告、臺灣高雄地方法院檢察署一般人力委外勞務採購案係於102年11月4日公告、海軍司令部精誠營區生活設施整修工程案係於102年9月27日公告、內政部警政署航空警察局台北分局辦公大樓防漏整修及噪音改善工程採購案係於102年9月3日公告、內政部警政署保安警察第四總隊檔案室空間整修工程係於102年8月5日公告、高雄市原住民事務委員會個人電腦採購案係於102年9月27日公告，另謙鴻公司係於102年7月24日成立，亦有該公司資料查詢1紙在卷可參（見他卷第33頁），被告2人既稱已於102年6月間與胡慧麟終止合作關係，另成立謙鴻公司自行經營生技業務，怎會又於謙鴻公司成立之後，仍繼續交付招標公告予胡慧麟實令人不解。況觀之上開謙鴻公司基本資料，其公司所在地係在高雄市○○區○○路○○○號1樓，與前述以總豪公司名義承租之辦公室為同一地址，另其營業項目包含電腦及事務性機器設備批發業、電腦設備安裝業、五金批發業、建材、機械、電器、精密儀器批發業、室內裝潢業、老人住宅業、人力派遣業、廢棄物清除業、殯葬場所開發租售業等77項業務，營業內容包羅萬象，被告2人以上開方式進行公司登記，顯與一般公司通常專注於少數本業經營等情不同，論其目的明顯係為便利日後投標各項工程，始將較多營業內容均登記成公司之營業項目，是謙鴻公司成立目的係為投標公共工程標案等情，堪已認定。反之，被告2人辯稱成立謙鴻公司係為自行經營生技產業，且吳美崴亦係為投資生技，始匯款至該公司帳戶云云，然觀之謙鴻公司上開營業項目包山包海，獨缺生技產品開發或出售項目，被告2人既欲經營生技產業，怎會將諸多不同領域之營業項目均予登記，卻將主要欲經營之項目予以遺漏，已令人不解，又吳美崴在胡慧麟前述投資均未回本之情形下，又怎會貿然聽信被告2人說法，即自行將款項另投資於前景不明之生技產業上，亦啟人疑竇，均徵被告2人前開辯詞，尚非可採。
4.另衡諸常情，胡慧麟既決定與被告2人合作投標公共工程標案，且已先行支付40萬元，為求投資回本甚至獲取利潤，豈有可能經通知給付押標金卻始終置之不理，自行放棄賺錢獲利機會，而使投資成空之理，益徵被告2人辯稱欲與胡慧麟聯絡索取押標金時，胡慧麟均避不見面致無法完成投標云云，尚與一般事理不符。經綜合上情，本件由謙鴻公司登記地址，仍係在之前以總豪公司名義承租之辦公室舊址，且其公司成立目的係為投標各項政府招標工程，被告2人實際上亦於該公司成立後，曾交付多項招標公告予胡慧麟等情，堪認謙鴻公司應係胡慧麟所投資，經由被告2人另行成立之新公司，前開吳美崴匯付至謙鴻公司之款項，亦係為給付投資標案之押標金，而非被告所稱係為投資生技產品所為匯款。
㈣被告2人具詐欺不法所有意圖
1.本件謙鴻公司雖係為投標政府各項招標工程所成立，惟其營業項目廣泛，各領域間專業知識大不相同，以莊皓澤自承：現職為電腦資訊工程師，曾做過灌裝工程師、當過約聘採購人員，也在軍中工程組工作過等語（見偵卷第161頁）、陳奕詠自承：之前做過防水、工地、餐廳工作等語（見偵卷第
162頁），堪認其等工作經驗均屬有限，無法對前述公司所有營業項目均為熟稔，其2人是否有能力承接各項工程，已非無疑。另莊皓澤供稱：102年5月告訴人匯款共40萬元入陳奕詠帳戶後，我們有要去投標，而且資料也都整理好，但每次胡慧麟都關機沒回應，我們投標時有去標場，投標是現場投標，但現金票沒有過來，我們也沒有辦法等語（見偵卷第179頁），自承投標時均已備妥投標資料，僅胡慧麟標金未到而已，惟經要求其等提出前已備妥之相關投標資料，卻始終無法加以提出，莊皓澤並稱已將投標資料清掉等語（見偵卷第71頁），其等是否真有備妥投標資料，亦值懷疑。參以莊皓澤初係偽以警察身分與胡慧麟討論投資細節等情，業如前述，以此被告2人本身經驗、能力有限，不具投標公司各項營業項目工程之能力，卻仍由莊皓澤偽以警察身分，與胡慧麟商討投資細節，且於胡慧麟確曾匯付標金款項，仍稱其從未給付押標金等語，足認被告2人於邀約胡慧麟投資當初，即無實際欲投標承接公共工程標案之意，其等目的應係為詐騙胡慧麟金錢而具有不法所有意圖，堪已認定。
2.胡慧麟初匯付40萬元投資款予被告2人後，陳奕詠就將該款項運用方式供稱：匯款到我帳戶的金錢是要成立總豪公司所需要的費用，這些錢花在公司營運所需固定支出薪水、房租、水電費等等，都已經花費完畢等語（見他卷第29頁背面），而被告2人確有以總豪公司名義承租辦公室等情，業如前述，雖堪認前開胡慧麟匯付款項，有部分係用於成立公司營運之上，惟因胡慧麟證稱曾至加昌路辦公室看過，裡面有電腦1台，我要看看公司有沒有開門等語（見原審易字卷第68頁背面至69頁），顯見對於投資款項用於何處，仍有一定關心，是被告2人上開所為，明顯係經由初期使用胡慧麟投資款項用於公司營運，使胡慧麟誤信其等確有欲投標承接公共工程標案之真意，進而可以給付押標金為由，繼續誘騙胡慧麟再為匯款，故僅係配合施用詐術之手段而已，難以其等曾將胡慧麟投資款用於成立公司等項下，即認並無不法所有意圖。
㈤證人胡慧麟雖於偵查中證稱：本件投資案主要係由莊皓澤與
我接洽，陳奕詠未與我接洽等語（見他卷第43頁背面），惟因陳奕詠自承：在公司主要負責內務、電話聯絡及帳務等工作（見他卷第45頁），核與莊皓澤供稱：我在公司負責外務，陳奕詠在公司負責內務，包括帳務、聯絡廠商等語相符（見他卷第44頁背面），參以本件胡慧麟投資款係匯付至陳奕詠帳戶，另亦係由陳奕詠負責出面以總豪公司名義承租辦公室，嗣成立謙鴻公司亦係由陳奕詠擔任負責人等情，堪認本件分工模式，係由陳奕詠負責公司內部事務，莊皓澤則對外負責遊說胡慧麟投資或給付押標金等工作，則因陳奕詠知悉胡慧麟、吳美崴曾為前開匯款，並由其負責出面承租辦公處所，顯見對於莊皓澤遊說胡慧麟投資等情確實瞭解，又其既負責公司內部營運，對於其與莊皓澤實際並無能力承接政府公共工程標案等情，亦難諉為不知，復胡慧麟投資款既係匯款至陳奕詠帳戶，吳美崴則係匯款至謙鴻公司帳戶，以陳奕詠身為謙鴻公司負責人之身分，堪認均有處分上開款項之權利，是雖陳奕詠非主要與胡慧麟接洽聯絡之人，然由前情仍堪認其與莊皓澤已形成犯罪共同體，彼此相互利用，並以個人行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，是其等應成立共同正犯等情，堪已認定。
㈥綜上所述，被告2人所辯各節，均無足採信。本案事證明確，其等犯行洵堪採認，應依法論科。
參、論罪科刑部分㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。查被告2人行為後，刑法第339條業經修正及增訂，並於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正刑法第339條、新增訂刑法第339條之4，並自同年月20日起施行。而修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之」；修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之」。
經比較新舊法，修正後刑法第339條規定較舊法不利於被告等2人，是本案仍應適用被告等2人行為時之法律即修正前之刑法第339條規定處罰。
㈡核被告2人所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財
罪。按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判例、96年度台上字第407號判決要旨參照）。本案被告2人係基於單一之犯罪決意，在密切接近之時、地接續詐使胡慧麟交付如附表編號2至4、6、8、10所示之金錢，依一般社會健全觀念，各該舉動之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，各均應僅論以一罪；被告2人就前揭詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨固稱被告莊皓澤、陳奕詠除前開金錢外，尚以前述相同理由，向胡慧麟詐騙如附表編號1、5、7、9、11之款項，因認被告2人所為係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別著有規定。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。又告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據。而現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院84年度台上字第5368號、94年度台上字第3326號、92年度台上字第128號判決意旨參考）。
三、公訴意旨認被告2人涉有詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人胡慧麟、證人吳美崴、洪清榮之證述；胡慧麟、吳美崴與被告
2人對談紀錄、簡訊翻拍照片、胡慧麟提出之電子郵件列印資料、高雄分公司收支明細表等件為其主要論據。訊據被告
2人均堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：其等未向胡慧麟、吳美崴收取前開款項等語。
四、經查：㈠附表編號1款項部分
1.證人胡慧麟於審理中固證稱：伊在102年4月初在臺中談完之後，就開了一張2萬元的支票，請陳奕詠用總豪資訊的名義去高雄租辦公室，後來支票退票後，伊馬上在4月初某日跟洪清榮、 張明堂 前往 楠梓 加昌路將現金2萬元交給陳奕詠，讓他們去交房租，當時莊皓澤也在場等語（見原審易字卷第64頁、第78頁反面)，惟因胡慧麟於偵查中先後於102年12月30日、103年3月18日、103年5月15日、103年9月12日到庭證述遭詐騙經過時，均未提及前述遭詐騙2萬元之事實，係遲於103年11月10日接受偵訊時，始稱有前開跳票後，再交付2萬元予陳奕詠等語，若胡慧麟確遭詐騙上開款項，為何未於初多次證述時指證清楚，已令人不解。參以被告2人到庭均否認曾收取前開2萬元現金，且胡慧麟稱係與洪清榮一起前往楠梓加昌路交付款項等語，洪清榮於審理中到庭亦未就此加以肯認（見原審易字卷第124頁背面至125頁背面），均徵胡慧麟前開所指，尚存有瑕疵。
2.胡慧麟固於偵查中提出莊皓澤以電子郵件寄送之高雄分公司收支明細，於該明細5月份欄位，記載「胡總給現金款20,000元」，有該收支明細等件在卷可參（見他卷第141頁），惟因莊皓澤於偵查中供稱：該電子郵件內容好像不大一樣，收支明細部分要問陳奕詠比較清楚等語（見偵卷第179、18
0頁）、陳奕詠亦供稱：未看過該收支明細內容等語（見偵卷第181頁），均否認該收支明細之真正。參以該收支明細記載「3月店租13,700元」、「4月店租27,400元」、「5月店租13,700元」、「六月店租###」，「7月店租13,700元」，各月租金並未固定，其中尚有以###符號代替，除與一般常情有異外，亦與陳奕詠實際係於102年4月9日始承租辦公處所，且月租費用為13,000元，有該租賃契約書在卷可參等情互核不符（見他卷第76頁）；又該明細另記載「3月人事月薪21,000元」、「4月人事月薪26,000元」、「5月人事月薪26,000元」，亦與莊皓澤、陳奕詠自承每月各人薪資為30,000元等節（見他卷第119頁）有所出入，自難以該收支明細內容資為對被告2人不利之認定。
3.綜上，本件胡慧麟指述尚有瑕疵，復無其他證據補強其所述為真，難認其曾交付2萬元現金予被告2人收受。
㈡附表編號5款項部分
1.證人胡慧麟就曾交付附表編號5所示20萬元予被告2人之過程，於偵、審中證稱：被告2人於102年7月10日至我台中市○○路○○○○○巷○○號（永慶餘公司兼自宅）拿現金20萬元，因為急著要開標，來不及匯款，他們就來我家拿現金，由吳美崴交款給他們，金錢來源是我媽媽過世時親友包白包的現金，另外還有一些是之前我從保險公司領起來放在家裡的（見偵卷第18頁、第123至124頁、原審易字卷第66頁背面至67頁背面、第73頁）、另證人吳美崴就上情則於審理中分別證稱：⑴102年7月10日有交付現金給被告2人，我婆婆在7月7日或7月8日往生，那時候是禮拜天，隔1、2天我去領我婆婆的老人年金，被告2人剛好來找我先生，我在當時交付20萬元給他們（見原審易字卷第81頁背面）。⑵該筆20萬元是我婆婆往生的保險金，我在大理老人互助會領出40幾萬元現金，因為要辦喪事，才剛領錢回來，他們就來了，我先生就叫我給他們等語（見原審易字卷第83頁背面、88頁背面），雖上開證人均稱曾於102年7月10日交款20萬元予被告2人，然針對該資金來源究係包白包現金、老人年金抑或保險金，先後所述尚有不一；另胡慧麟稱該時因急著開標，被告2人始來家中取款等節，亦未提出投標公告予以佐證，參以胡慧麟曾經營永慶餘公司、總豪汽車股份有限公司等情，據其供稱在卷甚明（見原審易字卷第65頁、第71頁），胡慧麟既曾經營商業，理應知悉與他人金錢往來，應留下證明文件，以免日後有所爭執，況被告2人係因本件投資關係，始經他人介紹與胡慧麟結識，彼此無深厚情誼，衡情胡慧麟對其等亦不致產生信任，詎胡慧麟交付上開數額非少之款項，卻未要求簽署任何證明文件，實與常理不符。
2.證人洪清榮雖於審理中證稱：胡慧麟家辦喪事時，我到他家時，有看到胡太太拿一個牛皮紙袋給被告2人，事後胡太太跟我說紙袋裡面放有20萬元，說是公司要用款等語（見原審易字卷第121頁背面至124頁背面），是因洪清榮僅見吳美崴曾交付牛皮紙袋予被告2人，至該紙袋裝有何物，均係聽聞吳美崴事後轉述而來，仍難憑此佐證胡慧麟、吳美崴前開所述為真。另洪清榮該日至胡慧麟住處，原欲向其索取欠款等情，據其證稱：胡太太原本要拿錢給我，他私底下又說要拿錢先用，後來看到他拿錢給被告2人，就沒有還我錢等語明確（見原審易字卷第123頁背面），而胡慧麟經營之總豪汽車股份有限公司、永慶餘公司，約係在102年5、6月結束營業，並導致負債約1千萬元等情，亦據證人胡慧麟於審理中證述在卷（見原審易字卷第71頁背面至72頁），由此胡慧麟經濟狀況非佳，洪清榮前往索討欠款時，原經告以可以還款，後又稱因被告等人前往取款致無法償還等語，自令人質疑吳美崴是否為躲避洪清榮欠款，使向其謊稱曾交款20萬元予被告2人。
3.綜上，胡慧麟、吳美崴指述有交付20萬元予被告2人等節，尚乏客觀事證加以佐證，另依洪清榮前開證述，非但不能證明吳美崴曾經交款，反令人懷疑吳美崴有謊稱交款之動機存在，自難認被告2人曾向胡慧麟詐取如上之金額。
㈢附表編號7款項部分：
1.證人胡慧麟就交付附表編號7所示44萬7,000元予被告2人之過程，固於偵、審中分別說明如下：⑴102年8月25日在楠梓路329巷我的家裡交付44萬7,000元，這筆是我媽媽意外死亡理賠的保險金，保險錢是撥到第一銀行的帳戶，我再提領出來。是標案拿給我看2、3天後交付的，是陳奕詠一人來拿錢等語（見偵卷第18頁）、⑵102年8月25日，○○○區○○路○○○巷○○弄○○號3樓（我們的租屋處），陳奕詠、莊皓澤來向吳美崴拿44萬7000元，當時現場尚有 林長樂 在場等語（見偵卷第123至124頁）、⑶102年8月9日交付44萬7000，是我自第一銀行的帳戶提領等語（見偵卷第182頁）、⑷44萬7,000元是陳奕詠過來拿的，這是要標兩個案子的押標金等語(見原審易字卷第67頁)；另證人吳美崴亦於審理中證稱：102年8月9日交付現金44萬7千元，在10
2年8月9日之前是傳LINE聯繫要拿錢給被告2人，當天交44萬7千元，現場有我、我先生、被告2人，那時候說有工程單，還有陳奕詠幾個月沒有領薪水，所以才會有零頭7千元等語（見原審易字卷第84頁至84頁背面），經核胡慧麟、吳美崴前開所述，就交付款項日期究係102年8月9日抑或
8月25日、係陳奕詠1人來拿取款項，抑或被告2人同來拿取款項，現場是否另有林長樂在場等節，兩人所述尚有出入；又胡慧麟稱上開款項係自保險公司匯付至其第一銀行帳戶之保險理賠金提領等節，亦與胡慧麟第一銀行南屯分行帳戶顯示，保險金係於102年9月2日始匯入帳戶，有該存摺明細資料在卷可參（見偵卷第139至140頁），故不可能於10
2年8月間領款等情不符；另胡慧麟嗣於審理中具狀改稱，上開款項係自郵局帳戶提款，並提供其新港郵局存摺明細資料在卷可參（見原審易字卷第175頁），然就該明細資料以觀，僅於102年8月7日有提領現金20萬元（明細摘要記載「現金提款」），及提款轉存入他人存簿20萬元之紀錄（明細摘要部分記載「提轉存簿」），對比前述胡慧麟指稱係於
102年8月9日交付現金44萬7千元予被告2人等節，該10
2年8月7日提領之20萬元現款，與前開借款數字尚有20餘萬元之差距，因該差距金額非小，亦未見胡慧麟就此部分款項來源再做說明，自難憑此認定前開存摺明細之提領紀錄，與胡慧麟所稱曾交付44萬7,000元予被告2人間有何關聯。
2.綜上，因胡慧麟、吳美崴就前述交付44萬7,000元予被告2人之細節，所述尚有出入，且該筆金額數目非小，胡慧麟卻無法清楚交代金額來源為何，亦未留存任何交款證明文件，另胡慧麟稱交款目的係為給付兩個案子的押標金等語，亦未見提出相關投標公告等資料予以佐證，本件既乏補強證據佐證胡慧麟、吳美崴所述為真，自難認被告2人曾向胡慧麟詐騙上開金額。
㈣附表編號9款項部分
證人胡慧麟就交付附表編號9所示19萬元之過程，固於偵、審中證稱：102年9月5日交付19萬元，是我跟吳美崴一起送去加昌路773號交給陳奕詠本人的，用途是押標金，是用
102年9月2日領出之200萬元支付的等語明確（見偵卷第
182頁、原審易字卷第73頁背面），惟因證人吳美崴就上開款項給付過程於審理中證稱：102年9月5日交付現金19萬元予陳奕詠，當時他拿一個標單來，說這個標案要多少押標金，我就拿多少錢給他，該時是陳奕詠走到我家門口取款，現場只有我和陳奕詠兩人，沒有其他人等語（見原審易字卷第84頁背面、85頁），經核前開所述，就交付款項地點，一說係○○○區○○路○○○號（ 即謙 鴻公司辦公處所），一說係在自己家門口；另胡慧麟稱該時係與吳美崴一起前往送款，吳美崴卻稱係伊單獨交款予陳奕詠，兩者說詞差異甚大，參以胡慧麟或吳美崴亦未提出任何投標公告資料或交款證明文件， 足佐其 等所稱係依投標公告交付押標金等語確為實在，公訴意旨所認被告2人曾於附表編號9所示時、地，向胡慧麟詐騙19萬元等節，尚乏積極證據足以證明。
㈤附表編號11款項部分
證人胡慧麟就交付附表編號11所示15萬元之過程，先後於偵、審中證稱：⑴102年10月15日在楠梓我家裡拿10萬給陳奕詠，該時我家中已領了一百萬的現金放著，現場應該都是我們夫妻在場等語（見他卷第124頁、偵卷第18頁、第123至
124頁）、⑵102年10月15日交付15萬元予陳奕詠，我在10
2年9月2日曾領出200萬元，支付15萬元是出自於該200萬元等語（見偵卷第182頁、原審易字卷第74頁），就交付予陳奕詠金額究係10萬或15萬元，該金錢來源究係自100萬元或200萬元之提款而來，所述已不一致；另證人吳美崴於偵查中先稱：胡慧麟有於102年10月15日交付15萬元予被告
2人（見偵卷第183頁）、後於審理中則稱：102年10月15日有交現金15萬元，有事先電話聯絡，陳奕詠大部分都是跟我接洽等語（見原審易字卷第85頁），則其先稱係胡慧麟交款予被告2人，後又改為多係陳奕詠與其聯絡，所述仍見瑕疵，參以吳美崴因被告2人要求給付押標金，甫於102年10月14日匯款10萬元至謙鴻公司帳戶等情，業如前述，衡情被告2人既剛向吳美崴索取押標金完畢，為免於短時間內連續索款，遭質疑為何不一併要求匯款，理應不致於翌日再要求給付押標金為合理，況本件並無任何標案公告資料，可認前開被告取款時有標案欲進行投標，致其等有索取押標金之必要，另亦乏被告簽立之收款字據，證明其等確有收取上開款項，尚難單憑胡慧麟、吳美崴前開尚有瑕疵之證述，逕認定被告2人確有詐騙上開款項之情。
㈥胡慧麟固分別提出其與陳奕詠對話及吳美崴與莊皓澤對話內
容，欲證明被告2人確有向其索取前開款項，經原審勘驗其等對話如下：
1.「胡慧麟（以下簡稱胡）：我講難聽一點啦！他每個月的開銷怎麼來？像今天原本就要多少錢？像今天的。吳美崴（以下簡稱吳）：你說，押標金喔？胡：嗯！吳：押標金。陳奕詠（以下簡稱陳）：那個警察局？胡：對啊！新竹警察局的啊！那個押標金押多少？吳、陳：12萬。胡：12萬，利潤呢？吳：那時候是說10到15。胡：10到15天沒關係，只是重點，你們把錢給我了，那你們的開銷呢？現在重點我要談的是一個，不要有一個莫名其妙的談法，我錢給你們拿走沒關係啊！我沒錢我去打工啊！都OK啊！我不要一個莫名其妙的，每次一到，案子到了，錢回不來，利潤也看不到，好，沒看到沒關係，我也不要幹了，那至少你合約書給我看嘛！你的合約書，你要標，我工程那麼多，每一件都要開台支的啦！你台支影印給我嘛！或者留個單號給我嘛！代表有那一回事嘛！如果沒有的話，我講難聽一點啦！第一次質疑你，沒關係，OK的，第二次再質疑你就沒意思了啊！那第三次呢？那下一件還是一樣的，對不對？你把錢，應該回來的回來，應該要花費的你拿出去，我們才有辦法，講難聽一點，沒賺錢我也看到，我也看到沒賺錢的，我也心安理得，是我投資失敗，是我眼光差，我歡喜甘願，如果不是呢？如果假設不是呢？阿我就是坐在這裡被人騙去的而已，我現在是在於說我信任你和騙的這一條線我打不開啦！我講難聽一點啦！我打不開這個結啦！不是錢啦！我就是打不開，然後每一次盯每一筆的時候，都好像在求阿公、拜阿嬤。……那如果你從那個電腦隨便打一打列印出來，我就150萬就出去了，那我不是王八蛋嗎？現在在於王八蛋跟朋友之間這條線我過不去，我講難聽一點啦！我那一天，我傳簡訊傳的很難聽，今天假如有12萬，如果我們傳那個簡訊，廠商再延或幹嘛，那道理又來了，我一直要求我要看那個台支，我要看合約書的道理就在這裡。好，你確定有標工程，以前虧了就虧了，我也認輸，一個公司的基礎花一點錢是很正常的，沒有看到那合約書，我講難聽一點，就算我的假設錯誤，你也不能怪我，我就認定錢是你們隨便拿去花掉的，對不對？你一開始賠了7、80萬，然後才標了1個5萬的案子，我講難聽一點，那個
5萬的案子我又看不到合約書，看不到錢，看不到什麼，你叫我信哪一條啊？」（見原審易字卷第130至131頁）。2.「吳美崴（以下簡稱吳）：那個明天咧！明天款子追了嗎？莊皓澤（以下簡稱莊）：在追了阿！他們那邊利潤算完之後，他們說直接撥過來公司啊！吳：明天嗎？是明天嗎？莊：
應該是明天啦！明後天左右就算清楚了啦!應該是這樣子。
……吳：我想應該是沒有關係，應該是可以繼續做下去。只是說，我現在給你一個，就是齁，（要做他就是，因為），他接不到你們的人，因為他說他幾乎常常打電話給你，打電話給（ 勇仔 都沒人接），可是我打都有人接阿！莊：嗯」（詳見原審易字卷第243至244頁）。
3.觀之上開對談內容，雖見胡慧麟一再催促提出支票、合約書等相關文件供其核閱，且就押標金、利潤等具體事項亦有所詢問，另吳美崴亦表示胡慧麟時常打電話給被告都沒人接等語，而被告2人則於對談中明確提及新竹警察局、押標金及正在計算利潤等事宜，雖堪認被告2人有以投標政府標案為由，要求胡慧麟給付押標金，惟就胡慧麟實際因何標案，給付多少押標金部分，尚無法由上開對話予以判斷，另胡慧麟於對話中雖談及「那如果你從那個電腦隨便打一打列印出來，我就150萬就出去了，那我不是王八蛋嗎？」，則因其上開話語帶有假設性條件，又係質疑之語氣，所提150萬元數字，經核亦與胡慧麟提告遭詐騙之各單筆金額，抑或遭詐騙總額為170餘萬元等情均不相符，自難憑此逕認胡慧麟確有支付公訴意旨所認之各筆詐欺款項予被告2人。
㈦此外，觀之胡慧麟提出其與吳美崴各與莊皓澤傳送簡訊之紀
錄（見偵卷第80至101頁、106至119頁），仍未見有胡慧麟曾於公訴意旨所指時間，給付押標金予被告2人之簡訊內容，是本件檢察官所持之前開論據，並無法採為認定被告莊皓澤、陳奕詠曾向胡慧麟詐取如上之款項，是此部分犯罪，尚屬不能證明，因檢察官認就此部分若能成罪，與前開經論罪科刑部分，有接續犯單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、上訴論斷部分
一、原審以被告2人前開所犯，認事證明確，因而據以論罪科刑，固非無見。惟本案被告2人就公訴意旨所指詐騙附表編號
1、5、7、9、11款項部分，經審理結果，尚屬不能證明犯罪，業如前述，就此部分應不另為無罪之諭知，原判決認此部分構成犯罪，尚有未洽。是被告2人執前詞上訴主張未詐欺胡慧麟財物等節，固無理由，惟原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告2人均正值青壯，不思以合法管道獲取財物，竟以前開虛矯之詞誘使胡慧麟陷於錯誤，使其遭詐騙給付達70萬元之金錢，破壞人際信賴關係，行為自有不當，犯後均否認犯行，暨嗣後已與胡慧麟以50萬元達成和解，有調解筆錄
1紙在卷可參（本院卷第125頁），胡慧麟所受損害已有部分獲弭平，另參酌被告2人分工模式，係由莊皓澤假冒警員身分與胡慧麟見面並邀約投資，陳奕詠則負責成立公司並擔任公司負責人，暨審酌陳奕詠學歷為大學畢業、從事泥作工程、月收入4至5萬元、已婚、扶養一個小孩、母親未工作、需要照顧母親；被告莊皓澤學歷為大學畢業、職業為機械手臂工程師、月收入4至5萬元、已婚、有一小孩、需扶養母親、外祖父母及每月負擔租金9,000元、房貸15,000至16,000元之智識程度及生活狀況（見原審易字卷第259頁反面至260頁、本院卷第108頁背面）等一切情狀，分別量處如
主文第2、4項所示之刑，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。另被告2人並無前科等情，有其等臺灣高等法院前科紀錄表在卷可參，均符合緩刑之要件，復其等已與胡慧麟達成和解，且於調解筆錄上亦記載請求給予被告
2人緩刑宣告等語，然本院考量被告2人上開犯罪情節，未坦認犯行之犯後態度，認本件應以執行其刑罰為適當，爰不予宣告緩刑。
三、沒收部分㈠被告2人為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年
12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是則本案關於沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律，先予敘明。
㈡按現行刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937、3864號判決意旨可資參照）。
㈢查被告2人因犯本案詐欺取財罪而詐得之70萬元，屬犯罪之
所得，嗣其等已賠償胡慧麟50萬元部分，應類推適用前述「合法發還被害人」規定而不予沒收，然針對該差額20萬元部分，基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，仍有予以沒收之必要。本件因無證據可認該部分犯罪所得係由被告其中一人獨得，亦無證據顯示渠等係以何種比例分得該不法所得，應由本院以估算方式認定被告2人各別之犯罪所得，考量被告2人共同參與本案詐欺犯行，渠等分工及涉入程度尚屬相當，是其等犯罪所得應以均分方式分配之，是其等此部分犯罪所得應各為10萬元（計算式：20萬÷2＝10萬），且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故應依法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同被告2人之罪刑，為沒收之宣告，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至莊皓澤另稱於本案期間，曾因吳美崴索款而交付12萬元等節（見偵卷第180頁），與胡慧麟、吳美崴就此部分係稱：被告2人曾給付9萬元，但此係他來跟我拿13萬元、9萬元兩個標案標金，後來我想家裡不能沒有錢，就跟他要回9萬元，所以這是我自己的錢等語（見原審易字卷第77頁背面、第87頁背面）尚有不符，難斷何者說詞為真，縱採認莊皓澤說法，因其尚稱此部分應該是借貸，他們說有急用等語（見偵卷第180頁），就此部分自難認係被告2人合法歸還予被害人之金額，尚無庸自前開沒收金額中予以扣除，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、修正前刑法第
339條第1項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年1月18日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年1月18日
書記官梁雅華附錄本案論罪科刑法條：
(103年6月18日修正前)中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬────────┬───────┬───────┐│編號│時間│交付方式│交付(匯款)地點│金額(新臺幣)│├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│1│102年4月初某日│現金交付│高雄市楠梓區加│2萬元│││││昌路773號(即謙││││││鴻公司登記營業││││││處所)││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│2│102年5月3日│委由洪清榮匯款至│臺中市某處│10萬元││││被告陳奕詠台北富││││││邦銀行前鎮分行帳││││││戶(帳號：0000000││││││64921)│││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│3│102年5月10日│匯款入被告陳奕詠│臺中市某處│20萬元││││前開銀行帳戶內│││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│4│102年5月21日│委由洪清榮匯款至│臺中市某處│10萬元││││被告陳奕詠前開銀││││││行帳戶內│││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│5│102年7月10日│現金交付│告訴人臺中市忠│20萬元│││││勇路住處││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│6│102年7月29日│吳美崴匯款入謙鴻│彰化銀行南屯分│10萬元││││公司彰化銀行北高│行│││││雄分行帳戶(帳號││││││：00000000000000││││││)│││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│7│102年8月9日│現金交付│高雄市楠梓區楠│44萬7000元│││││梓路329巷10弄││││││11號3樓(告訴人││││││租屋處)││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│8│102年8月19日│吳美崴匯款入謙鴻│花蓮第一信用合│10萬元││││公司上開銀行帳戶│作社││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│9│102年9月5日│現金交付│高雄市楠梓區楠│19萬元│││││梓路329巷10弄││││││11號3樓(告訴人││││││租屋處)││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│10│102年10月14日│吳美崴匯款入謙鴻│高雄市左營福山│10萬元││││公司上開銀行帳戶│郵局││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│11│102年10月15日│現金交付│高雄市楠梓區楠│15萬元│││││梓路329巷10弄││││││11號3樓(告訴人││││││租屋處)││├──┼────────┼────────┼───────┼───────┤│││共計││170萬7,000元│└──┴────────┴────────┴───────┴───────┘