臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第1123號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1123號刑事判決

裁判日期：民國107年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1123號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莊和璟選任辯護人李靜怡律師(法扶律師)上訴人即被告 曾保鈞 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第111號，中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第787、788、3
150號、106年度偵字第559、1540號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品及其關於販賣第二級毒品定執行刑部分、暨乙○○犯如附表二編號1所示販賣第二級毒品部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1至2所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號1至2所示之刑及沒收。
乙○○犯如附表二編號1所示之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案如附表三所示之行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收。
其餘上訴駁回（即甲○○犯如附表一編號3至4所示之轉讓第二級毒品罪及共同販賣第二級毒品罪部分）。
甲○○上開撤銷改判部分，與上訴駁回之共同販賣第二級毒品部分所處之刑（即有期徒刑參年柒月），應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得共新台幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，亦係行政院衛生署（已改制為衛生福利部）列管之禁藥，依法不得轉讓。竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別
於附表一編號1至2所示之時間、地點，以各該附表編號所示之交易方式販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉三煌 ，共計2次。
㈡又基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表一編號3、4所示之時間
、地點，以各該附表編號所示轉讓方式，轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○（無證據證明已逾量），共計2次。
㈢甲○○與 張翔威 （所涉販賣第二級毒品部分經原審另案判處
有期徒刑3年7月確定）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國105年6月14日11時許，由張翔威與 游雅筑 談定販售價格新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包，並由甲○○前往 高雄市 ○○區○○路 東京 藥局交付毒品予游雅筑，再由張翔威於105年6月16日向游雅筑收取對價500元之行為分擔方式，販售第二級毒品甲基安非他命予游雅筑1次。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，亦係行政院衛生署（已改制為衛生福利部）列管之禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1所示之時間、地點，以該附表編號所示方式轉讓禁藥甲基安非他命予 林朝欽 （無證據證明已逾量）。
三、嗣經警對甲○○持用之行動電話門號0000000000號、乙○○持用之行動電話門號0000000000號實行通訊監察，並於105年7月5日持搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○○街○○○號之住處執行搜索，扣得吸食器1組、玻璃球2個、鏟管2支、空夾鏈袋1包等物；復於105年7月6日持搜索票前往乙○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之住處執行搜索，扣得甲基安非他命1包（毛重2.83公克）、吸食器1組、電子磅秤1台及如附表三所示之三星牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告及臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第60頁反面至61頁、第87頁正反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○部分：㈠犯罪事實一、㈠之販賣第二級毒品（即附表一編號1至2）部分：
1.此部分事實，業據被告甲○○於警、偵詢及本院坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵五字第00000000000號卷〈下稱警一卷〉第8至10頁，臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17608號卷〈下稱偵一卷〉第11頁，本院卷第60、104頁)，核與證人劉三煌偵查中之證述大致相符（見偵一卷第15至17頁)，並有臺灣高雄地方法院105年度聲監字第899號通訊監察書及電話附表(見臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第1540號卷〈下稱偵六卷〉第142至143頁)及如附表一編號1至2所示之通訊監察譯文（見警一卷第30、32頁）在卷可稽，堪信為真實。
2.雖被告甲○○於原審最後審判期日曾陳稱：劉三煌的部分我也都沒有收錢，他本來要拿500元給我，但他身上沒有錢，所以我沒有收到錢，他確實曾拿錢給我，但不是這兩次，之前的說法應該是我記錯了，這兩次我應該有跟劉三煌碰面，但沒有收錢云云（見原審卷第112頁），復又辯稱：附表一編號1至2只是幫劉三煌向張翔威調貨，並非販賣毒品云云。
惟此部分被告甲○○所辯不足採信，已經原判決敘述甚詳（見原判決理由貳、一、㈢、㈤、㈥）；又證人劉三煌雖於原審審理時改證稱：我沒有在105年5月14日及同年月20日向被告甲○○購買甲基安非他命，當時都是請的比較多。我忘記我在105年5月14日及同年月20日有沒有碰面，也不知道當時電話對話內容在講什麼，反正當時根本就沒有拿毒品等語（見原審卷第67頁反面、第74頁反面至75頁），惟此係證人劉三煌迴護之詞，亦經原判決理由貳、一、㈣（見原判決第7至8頁）論述纂詳；況被告事後亦於本院坦承其販賣第二級毒品與劉三煌之事實，雖就獲取對價之方式，證人劉三煌於偵查中係證稱：我向被告甲○○拿2次毒品，其中一次是以替被告甲○○做價值工資500元之工程為代價支付，另一次是以500元現金給被告甲○○等語（見偵一卷第16頁正反面），而與被告甲○○於警偵詢供稱均係交付現金有所不符，然劉三煌既係向被告甲○○購買毒品，本屬有求於被告甲○○，且販賣毒品有無取得價款，自係販毒者較為清楚且在意之事，況證人劉三煌亦未敘明是於何時、用什麼工資抵償，是自以被告甲○○所述均係向劉三煌收取現金較為可採。
3.被告甲○○有營利之意圖：⑴按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸毒品海洛因及甲基安非他命堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
⑵本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告甲○○購入毒品甲
基安非他命之價格若干，然衡情被告甲○○與劉三煌無特殊情誼，若無利可圖，焉有特意提供劉三煌毒品之可能，更足見被告甲○○本案販賣第二級毒品予附表一編號1至2所示之劉三煌，確具營利之意圖，殆無疑義。
⑶又被告甲○○既係基於營利之意圖而有償出售毒品予劉三煌
，顯係基於販賣毒品之故意所為，而非檢察官起訴書所指基於轉讓毒品之故意，且此部分亦經檢察官當庭更正為販賣毒品故意而為販賣毒品之犯行（見原審卷第64頁正反面），自足認被告甲○○確係基於販賣第二級毒品之故意而為犯罪事實一、㈠之2次販賣毒品犯行。
㈡犯罪事實一、㈡之轉讓禁藥部分：
被告甲○○於有於附表一編號3至4所示之時間、地點，以該附表編號所示之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予乙○○情事，業據其於警偵詢、原審及本院坦承不諱（見警一卷第11、14頁，偵一卷第11頁，原審卷第34頁反面，本院卷第104頁），核與證人乙○○於偵查中證述情節相符(見偵二卷第9至10頁），並有臺灣高雄地方法院105年度聲監字第899號、105年度聲監續字第1361號通訊監察書及電話附表（見偵六卷第142至143、148至149頁）、暨如附表一編號3至4所示之通訊監察譯文（見警一卷第18頁反面、20頁反面）在卷可稽，是被告甲○○此部分自白與事證相符，其轉讓禁藥甲基安非他命犯行，洵堪認定。
㈢犯罪事實一、㈢之共同販賣毒品部分：
1.被告甲○○有於105年6月14日11時許，先由張翔威與游雅筑談定販售價格500元之甲基安非他命1包，並由被告甲○○前往高雄市○○區○○路東京藥局交付毒品予游雅筑，再由張翔威於105年6月16日向游雅筑收取對價500元之事實，業據其於偵查、原審及本院坦承不諱（見臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第2337號〈下稱偵四卷〉第97頁反面、98頁反面，原審卷第34頁反面，本院卷第104頁)，核與證人張翔威於警詢、偵查及原審審理中之證述（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵五字第10572276800號卷〈下稱警四卷〉第12至14頁、偵四卷第80頁、原審卷第78至79頁反面）、及證人游雅筑於警詢及偵查中之證述相符（見警四卷第90至92頁、偵四卷第26頁反面），並有臺灣高雄地方法院
105年度聲監字第1175號通訊監察書及電話附表（見偵六卷第146至147頁）暨通訊監察譯文在卷可稽（見警四卷第101至102頁），堪信屬實。
2.被告甲○○雖曾於原審辯稱僅係出於幫助之意而參與本件犯行，然被告甲○○替販賣毒品之張翔威交付第二級毒品甲基安非他命予游雅筑，已參與交付毒品之販賣構成要件行為，而其與張翔威彼此分工，顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，揆諸上開說明，仍應以販賣毒品罪之共同正犯論處，是其於原審所稱無共同販賣之意思云云，尚非可採。
3.被告甲○○有營利之意圖：證人張翔威於原審審理中證稱：甲○○幫我送貨給游雅筑，我有給甲○○甲基安非他命等語（見原審卷第79頁反面），顯見被告甲○○代張翔威送交毒品，無非係因張翔威已提供毒品供其施用而為之回饋，自難謂無共同營利之意圖，本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告甲○○替張翔威所交付毒品甲基安非他命之購入價格若干，然衡情被告張翔威並無購入價昂之毒品無利益提供他人施用之可能，且張翔威確係意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予游雅筑，亦經原審法院105年度訴字第891號刑事判決認定在案，均足見被告甲○○與張翔威販賣第二級毒品予游雅筑之行為，確具營利之意圖，故被告甲○○確有與張翔威共同販賣第二級毒品予游雅筑之事實，堪以認定。
二、被告乙○○部分：㈠上開事實二之無償轉讓禁藥之事實，業據被告乙○○於偵查
、原審及本院坦承不諱(見偵二卷第9頁、原審卷46頁反面、本院卷第85頁反面），核與證人林朝欽於原審證述：「當天(指5月31日）我確實拿到毒品來施用，但我不是跟乙○○購買，因為我沒有錢給他。我當天拿到一點點的安非他命」等語大致相合(見原審卷第104頁反面），復有臺灣高雄地方法院105年聲監字第900號通訊監察書及電話附表（見偵六卷第144至145頁）、通訊監察譯文(見他一卷第163頁反面）在卷可稽，此外復有扣案如附表三所示之行動電話1支可資佐憑。是被告乙○○此部分之自白與事證相合，堪以認定。
㈡檢察官起訴書雖認被告乙○○係於105年5月31日5時許，在
高雄市○○區○○路○○○巷○○號，以500元價格，有償轉讓禁藥甲基安非他命予林朝欽，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，嗣經公訴人於原審當庭變更法條為犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（見原審卷第64頁反面），復經公訴人於原審審理時更正販賣之犯罪時間為105年5月31日上午10時21分稍後（見原審卷第108頁反面）。惟訊之被告乙○○堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我是無償交付附表二編號1所示之毒品予林朝欽，並沒有要跟林朝欽收錢而販賣的意思云云。經查：
1.證人林朝欽固於105年7月6日警詢陳稱：「（警方提示通訊監察門號0000000000於105年5月31日05時48分48秒與你所持用的0000000000電話通話譯文內容：『哥可以去找你嗎?』，該通電話與你通話者何人?通話內容為何?有無交易毒品?）該通電話是我在家中撥打電話給乙○○，要向乙○○購買安非他命來止我頭痛，因為我有心臟方面的疾病，…電話打完之後我便騎車到乙○○家中向乙○○購買安毒」、「因為身上沒錢，所以先向乙○○欠著，待日後有錢再還」等語（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵五字第00000000000號卷〈下稱警二卷〉第18至19頁）；並於同日偵訊中陳稱：「（你於105年5月31日上午5時48分48秒，是否有聯繫乙○○說『哥，可以去找你嗎?』?）有，這個我有印象」、「我是到乙○○家，在我打完電話過3至5分鐘我就到他家了，我們住很近，…我跟他說要先欠500元，跟他拿安非他命，在現場他就拿家非他命給我，我就在他家用燒烤玻璃球的方式施用安非他命完畢」（見偵二卷第18至19頁），並有該通訊監察譯文可稽（見偵六卷第126頁)；復於原審審理時證稱：「（〈請求提示106偵字第1540號卷第216頁林朝欽、乙○○於105年5月31日通訊監察譯文並告以要旨〉當天你的門號有打給乙○○門號，譯文只有一句『哥我可以去找你嗎』。你那天是否有去找乙○○?）有」（見原審卷第104頁），是依證人林朝欽上開供述其係於105年5月31日上午5時48分48秒後3至5分鐘即到達被告乙○○住處。惟依被告乙○○於105年7月6日警詢筆錄所稱「（經警方提示105年5月31日05時48分48秒0000000000號〈乙○○〉與0000000000〈林朝欽〉之監察譯文：A〈甲○○〉:B〈乙○○〉，由傳短訊給B:哥可以去找你嗎?譯文內容為何?）他問我可不可以去找他」、「他有問我有沒有安非他命，我這沒有所以我沒拿安非他命給他」等語(見警二卷第7頁），及於同日偵訊時陳稱「（依照林朝欽所述5月31日凌晨5點48分，他聯絡你說可不可以去找你，後來他在你家，你有給他安非他命在現場施用，他說要先欠你500元，是否有此事?）林朝欽確實有一次到我家找我，我拿安非他命給他，兩人一起施用，但是這次我沒有跟他收錢，我也沒有跟他收過毒品的錢，…而且應該也不是在凌晨」（見偵二卷第9頁），是證人林朝欽於警偵詢指訴其於105年5月31日上午5時48分48秒通話後3至5分鐘至被告乙○○住處向其購買500元安非他命，僅係其片面指訴，並無其他證據足資佐憑。
2.又依卷附0000000000號行動電話與監察門號0000000000號行動電話於105年5月31日10時21分00秒之簡訊內容譯文『哥可以去找你嗎?』（見他一卷第163頁反面），固可認0000000000號行動電話持有人林朝欽於是日10時21分亦曾再傳簡訊予被告乙○○。惟證人林朝欽於警偵詢均未提及於該通10時21分之簡訊後有以500元向被告乙○○購買第二級毒品，而警員及檢察官亦均未就該通簡訊內容訊問林朝欽是否有向被告乙○○購買毒品，有各該調查筆錄及訊問筆錄可稽（見警二卷第17至21頁、偵二卷第17至20頁、偵五卷第7至8頁）；另觀之被告乙○○之警偵詢筆錄，亦未就上開105年5月31日10時21分之簡訊內容「哥可以去找你嗎?」（見警二卷第1至8頁、偵二卷第8至10頁）詢問，是證人林朝欽於105年5月31日10時21分許傳簡訊『哥可以去找你嗎?』予被告乙○○之目的為何，即未能由證人林朝欽警偵詢供述而得知。
3.證人林朝欽於105年5月31日上午5時48分及同日10時21分曾分別傳簡訊予被告乙○○，已如前述；雖證人林朝欽於原審證稱：「（你到乙○○家說要跟他拿毒品，被告的回答是什麼?）他本來不要，是我拜託他的，我跟他說我就欠他500元，看可不可以」(見原審卷第106頁），然其並未具體指明係於上午5時48分抑或10時21分簡訊之後，且對於105年5月31日幾點到達被告乙○○住處表示沒有印象(見原審卷第106頁、107頁反面至108頁），是證人林朝欽是否於105年5月31日上午5時48分簡訊後（起訴書所載犯罪時間為上午5時）至被告乙○○住處向被告乙○○表示欲先欠500元而向其購買安非他命，亦有可疑。
4.雖檢察官於原審訊問證人林朝欽後，當庭表示：「106年偵字第1540號卷第216頁的通聯譯文時間確實是5時48分，但證人林朝欽也稱他不記得時間了，而5時許打電話可能稍嫌太早，故認應該是早上10時許再打電話並且再過去較合理，故請求更正時間為上午10時21分」等語，並請求更正附表二編號1之犯罪時間（見原審卷第108頁反面），惟上開二通均係簡訊，且由證人林朝欽發出，有各該通訊監察譯文內容可稽。檢察官卻表示「5時許打電話可能稍嫌太早」、「應該是早上10時許再打電話並且再過去較合理」，顯係出於臆測，且與上開譯文內容非電話對話，而係簡訊之事實不合。是檢察官未就證人林朝欽究竟係於105年5月31日上午5時48分、或同日10時21分向被告乙○○購買毒品予以具體舉證。是尚難以證人林朝欽曾於警偵詢證述105年5月31日上午5時48分至被告乙○○住處要以500元向被告購買毒品，嗣經檢察官更正為當日上午10時21分許，即遽以認定被告乙○○有於是日販賣毒品予林朝欽。
5.至於證人林朝欽雖於原審證稱：「（該次〈指105年5月31日10時21分〉通聯結束後，你過去找乙○○說要給他500元但沒有給，被告叫你去拿裝在玻璃球的安非他命，然後你就當場施用，這樣的時間順序是否正確?）正確」(見原審卷第10
8頁），惟其亦稱：「我一直沒有工作，沒有辦法賺錢」、「（他是否曾向你催討過欠款?）沒有」、「（你後來一直沒有把這500元給乙○○嗎?）對」等語（見原審卷第105頁、106頁反面、108頁），核與被告乙○○於偵訊陳稱：沒有跟他收錢，我也沒有跟他收過毒品的錢等語相合，另上開通訊監察譯文內容僅能證明林朝欽有傳簡訊予被告乙○○之事實，無法證明被告乙○○有販賣之事實，是可否僅憑證人林朝欽片面指訴說要以500元向被告乙○○購買毒品並先欠款，即遽認被告乙○○有於105年5月31日10時21分販賣毒品予林朝欽之意圖?此實堪質疑。
6.又雖證人林朝欽於原審曾證稱：105年5月31日我到乙○○家要跟他拿毒品，乙○○本來不要，是我拜託他的，我跟他說我就欠他500元，看可不可以，乙○○就跟我說放在哪裡，叫我自己去拿來施用等語（見原審卷第106頁正反面），而被告乙○○於原審亦陳稱：105年5月31日那次，林朝欽來找我，我也沒有跟林朝欽說要收錢，是他自己開口，然後就自己拿去施用等語（見本院卷第112頁反面），然被告乙○○既未明確應允販賣，事後亦未積極催討債務，可否以證人林朝欽上開所述，即遽認二人間有買賣毒品之合意，亦堪質疑。況被告乙○○於警詢時亦稱：「我所吸食之安非他命是我拿錢給林朝欽叫他去幫我拿的」、「有一次是105年7月3日下午5-6時，我使用網路通訊軟體聯絡林朝欽，我拿新台幣3500元給林朝欽請他幫我買毒品，他買完毒品後大概晚上8時左右他就將毒品送至我家，我再拿500元給林朝欽當作酬勞給予林朝欽生活費500元」等語(見警二卷第2至3頁），而證人林朝欽於偵訊中亦證稱：乙○○於7月3日有拿4000元給我去買3500元的安非他命，我○○○區○○路台糖加油站跟一個網友買3500元安非他命，購得的安非他命有交給乙○○，乙○○有給我安非他命，他知道我沒工作，沒錢，有把剩下的500元給我當零用錢等語（見偵二卷第19至20頁），足見林朝欽知悉如何向其他人購買毒品，而被告乙○○亦知悉林朝欽當時並沒有工作也沒有錢可以購買毒品，甚至還於7月3日提供毒品及500元給林朝欽，以作為林朝欽幫助購買毒品之報酬，是倘被告乙○○於105年5月31日10時21分確有販賣毒品營利之意，何以明知林朝欽仍積欠其購毒款項500元，卻未予追討，反而於7月3日仍轉讓安非他命及500元之報酬予林朝欽?故綜上，尚難以證人林朝欽片面指訴即遽認被告乙○○有販賣第二級毒品之意圖及犯行。
三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○就犯罪事實一部分，被告乙○○就犯罪事實二部分所示之犯行，均洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪
一、罪名：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年台上字第2259號判決亦同此見解）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而104年12月4日起生效施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、99年度台上字第6393號判決及臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果均同此見解）。
㈡核被告甲○○就犯罪事實一、㈠及一、㈢所為，均係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實
一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告乙○○就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢檢察官起訴書雖認被告甲○○就犯罪事實一、㈠應構成轉讓
禁藥罪、就犯罪事實一、㈢則應構成幫助販賣第二級毒品罪，惟均經檢察官於原審審理中更正如前開認定之罪名，並更正起訴事實（見原審卷第106頁正反面），自無庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，併此敘明。
㈣就被告乙○○部分變更起訴法條：
檢察官認被告乙○○就犯罪事實二即附表二編號1所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣毒品罪嫌云云，容有未洽，已詳如前述，惟因社會基本事實相同，且本院於審理時已諭知罪名給予被告辯論之機會（見本院卷第102頁反面），自得變更起訴法條並予以審理。
二、罪數及罪之關係：㈠被告甲○○持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣甲
基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；而被告甲○○、乙○○轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為（無證據證明已逾量），其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰；又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸處罰，附此敘明。
㈡被告甲○○就犯罪事實一、㈠（即附表一編號1至2）與犯罪
事實一、㈡（即附表一編號3至4）及犯罪事實一、㈢之5次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、共同正犯：被告甲○○就犯罪事實一、㈢部分之犯行，與張翔威具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之減輕部分：㈠毒品危害防制條例第17條第2項：
1.就被告甲○○所犯事實一、㈠、㈢所示之販賣毒品部分：⑴按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用(最高法院103年度台上字第3383號號判決意旨參照）。
⑵被告甲○○就附表一編號1至2部分之販賣毒品犯行，已於警
偵詢坦承不諱，雖於原審否認犯行，惟嗣已於本院坦承不諱，已如前述，是就此部分仍有偵審自白之減刑規定之適用。⑶被告甲○○就犯罪事實一、㈢之事實，業經於警偵詢、原審
及本院坦承不諱，已如前述，雖其曾於原審就是否構成共同正犯抑或幫助犯為答辯，惟此乃法律上評價之問題，尚難僅以被告甲○○否認屬於共同正犯，即認與毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定不符，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
2.就被告二人所犯轉讓禁藥部分：⑴按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第1615號判例意旨參照）。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵查被告甲○○就犯罪事實一、㈡（即附表一編號3至4）及被
告乙○○就犯罪事實二（即附表二編號1）所示轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此部分亦於偵查及審判中自白犯罪，仍無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，併此敘明。
㈡被告甲○○無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。
2.查被告甲○○於警詢及偵查中雖曾供稱其於105年5月14日及同年月20日販賣予劉三煌之毒品來源，均為同日向綽號「阿威」之張翔威取得（見警一卷第8至9頁、偵一卷第11頁），然被告甲○○該部分毒品來源之供述，雖經員警移送檢察官偵辦，惟均經檢察官認罪證不足而以臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第1540號為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官駁回再議確定，自無因而查獲毒品來源之情況，應無從適用上開規定減輕其刑。
㈢本件無刑法第59條之適用：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
2.查被告甲○○、乙○○所犯販賣毒品罪及轉讓禁藥罪，助長毒品、禁藥之流通，影響社會治安，依其犯罪情節，本院認依販賣第二級毒品罪與轉讓禁藥罪之法定本刑或減輕後之法定刑而量刑，當無使一般人認仍失之過苛，亦無情輕法重或情堪憫恕之情，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，即無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，爰均不另依刑法第59條規定酌減其刑，被告甲○○之辯護人請求就被告甲○○共同販賣第二級毒品部分依刑法第59條酌減其刑云云，自不足採。
肆、本院上訴駁回部分（即被告甲○○所犯犯罪事實一、㈡轉讓禁藥及一、㈢共同販賣第二級毒品部分）
一、原審以被告甲○○就轉讓禁藥及共同販賣第二級毒品罪部分，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項（修正後），藥事法第83條第1項，刑法第11條、刑法第2條第2項（修正後）、第28條、第51條第5款、第38條第2項(修正後）、第4項（修正後）、第38條之1第1項前段(修正後）、第3項（修正後）規定，並審酌被告甲○○明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境，為本案販賣及轉讓毒品即禁藥之犯行，其所為已助長毒品即禁藥流通，致生危害於社會及他人身體健康，犯罪所生之危害非輕；另審酌被告甲○○坦承犯罪事實一、㈡及
一、㈢部分犯行之犯後態度，並考量轉讓毒品即禁藥及共同販賣毒品之價量，暨審酌被告甲○○國中畢業之教育程度，擔任板模工，月收入不超過4萬元等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、6月、3年7月，並敘明其轉讓禁藥之時間集中於105年5、6月間，對象僅有乙○○1人，並非大量且長期轉讓毒品之大毒梟，並審酌限制加重原則，就被告甲○○犯罪事實一、㈡（即附表一編號3至4）所示不得易科罰金，但得易服社會勞動之2罪，定其應執行刑有期徒刑10月；復就沒收部分敘明：㈠被告甲○○行為後，刑法104年12月30日修正公布之沒收規定自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後第18條第1項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」。另修正後之第19條規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定，查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否均應沒收銷燬，另犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。㈡未扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000-000000號SIM卡1張），為供被告甲○○犯犯罪事實一、㈡（即附表一編號3至4）所示轉讓禁藥罪所用之物，且經被告甲○○供稱為其所有（見偵四卷第87頁反面），應依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收，並依同法第38條第4項規定，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢未扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000-000000號SIM卡1張），為供被告甲○○犯罪事實一、㈢之共同販賣第二級毒品罪所用之物，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於其所有，於事實一、㈢之罪下宣告沒收，並依同法第38條第4項規定，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至扣案如附表四所示之物品，其中編號一至四之物品為被告甲○○所有，並經被告甲○○供稱係供自己吸食毒品之用（見偵一卷第10頁）；編號六至七之物品則為被告乙○○所有，並經被告乙○○供稱：係供自己吸食之用或未在使用等語（見偵二卷第8頁），均無證據證明與被告甲○○、乙○○本案所為犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
二、被告甲○○上訴意旨略以：就轉讓禁藥部分原審量刑過重，而共同販賣部分未依刑法第59條減刑，均指摘原判決不當，請求從輕量刑云云。然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑；而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，而參諸被告甲○○於偵審就此部分均自白及上述刑法第57條所列事由，原判決就其轉讓禁藥罪部分各判處有期徒刑6月、就共同販賣第二級毒品部分判處有期徒刑3年7月，均已係由最低度刑量起，是原判決所為量刑應屬允當，被告甲○○就此部分上訴為無理由，均應予駁回。檢察官上訴意旨以被告甲○○就共同販賣部分於原審之自白顯然於訴訟經濟並無助益，並未真切反省，原審尚需傳喚證人 張祥威 到庭，原審僅量處有期徒刑3年7月顯然過輕，然被告甲○○就上開事實業已於本院坦承犯行，是檢察官就被告甲○○所犯共同販賣及轉讓禁藥部分，認原審量刑及定執行刑過輕，請求予以撤銷，為無理由，亦應予駁回。
伍、本院撤銷改判部分
一、原審就被告甲○○所犯附表一編號1至2、被告乙○○所犯附表二編號1部分據以論處被告2人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○就附表一編號1至2所示販賣第二級毒品部分，已
於本院坦承犯行，並經本院依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定予以減輕其刑，已如前述，原審就此部分未及審酌，自有未洽。
㈡被告乙○○所犯附表二編號1部分，係屬轉讓禁藥罪，已詳如前述，原審認係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽。
二、被告甲○○上訴意旨就附表一編號1至2部分、被告乙○○就附表二編號1部分，指摘原判決不當，為有理由，已如前述，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為適當之判決；至於檢察官就被告甲○○所犯附表一編號1至2部分，認為被告甲○○窮盡一切手段辯解，未深切反省，犯後態度難謂甚佳，原判決僅量處稍高於最低刑度之有期徒刑，難謂與其惡性相當等語，然被告甲○○已於本院坦承此部分犯罪事實，態度尚可，是檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
三、量刑及定應執行刑：㈠量刑：
爰審酌被告甲○○、乙○○明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境，分別為本案販賣（被告甲○○）及轉讓毒品即禁藥（被告乙○○）之犯行，其所為已助長毒品、禁藥流通，致生危害於社會及他人身體健康，犯罪所生之危害非輕；另審酌被告甲○○於原審否認犯罪事實一、㈠即附表一編號1至2所示販賣犯行，並先後以幫助轉讓、幫助施用等無營利意圖為辯，迄原審判決後始於本院坦承販賣犯行，其犯後態度非如一開始即坦承犯行、真心悔改可予比擬；而被告乙○○自偵查、原審及本院即均坦承無償轉讓禁藥與林朝欽施用犯行，犯後態度良好，並考量被告甲○○2次販賣毒品之價額非鉅（各500元），且係同一人，被告乙○○轉讓毒品即禁藥之數量不多，且無證據證明已逾量，暨審酌被告甲○○國中畢業之學識教育程度，擔任板模工，月收入不超過3萬多元，離婚有2子；被告乙○○高職畢業之學識教育程度，擔任水泥粗工，日薪1千6百元、未婚、無小孩之家庭生活經濟等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2及附表二編號1主文所示之刑。
㈡定執行刑：
1.又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。
2.查被告甲○○上開撤銷改判販賣毒品部分，與上訴駁回之共同販賣毒品部分（原審判處有期徒刑3年7月），其單獨販賣之時間係於105年5月14日、20日，先後相差僅6日，對象僅有劉三煌1人，各次販賣金額亦僅500元，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，又其所犯共同販賣部分時間係於105年6月14日，與前開單獨販賣時間相隔不到1月，是審酌前所揭示之限制加重原則，乃就被告甲○○犯罪事實一、㈠（即附表一編號1至2）及犯罪事實一、㈢部分所示不得易科罰金部分，定其應執行刑為有期徒刑5年6月。
3.至於犯罪事實一、㈡即附表一編號3至4所示之轉讓禁藥部分，雖不得易科罰金，但係得易服社會勞動之2罪，依刑法第50條第1項但書規定，於裁判時不併合處罰，惟被告甲○○得於本判決確定後，依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定其應執行刑，附此敘明。
陸、沒收㈠法律修正之說明：
1.按被告甲○○及乙○○為上開行為後，刑法104年12月30日修正公布之沒收規定自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後第18條第1項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」。另修正後之第19條規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定，查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否均應沒收銷燬，另犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡本案之沒收：
1.犯罪事實一、㈠部分：⑴販毒所用之物之沒收：
未扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000-000000號SIM卡1張），為供被告甲○○犯如事實一、㈠（即附表一編號1至2)所示販賣第二級毒品罪所用之物，業經認定如前，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於其所有，分別於附表一編號1、2所犯之罪下均宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵犯罪所得之沒收：
①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第
38條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
②查被告甲○○就附表一編號1、2所示各次販賣毒品所得，雖
均未扣案，然既均已收取，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於該附表編號所犯各罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.犯罪事實二部分：扣案之如附表三所示行動電話1支，係被告乙○○與林朝欽聯絡如事實二（即附表二編號1）所示轉讓禁藥所用之物，有通訊監察譯文可稽（見他一卷第163頁反面），且為被告乙○○所有，已經其於警詢自承在卷（見警二卷第2頁），應依修正後刑法第38條第2項規定，於附表二編號1所犯之罪下宣告沒收。
3.至於扣案如附表四所示之物品，其中編號一至四之物品為被告甲○○所有，並經被告甲○○供稱係供自己吸食毒品之用（見偵一卷第10頁）；編號六至七之物品則為被告乙○○所有，並經被告乙○○供稱：係供自己吸食之用或未在使用等語（見偵二卷第8頁），均無證據證明與被告甲○○、乙○○上開犯行有關，爰均不予宣告沒收。又附表四編號五所示之甲基安非他命1包，雖經被告乙○○於警詢中供稱：扣案之毒品係於105年7月3日拿錢請林朝欽幫我買的，並有從中轉讓給林朝欽等語（見偵二卷第8至9頁），惟其既已將自行施用與轉讓林朝欽之部分自始分離，剩餘之部分即已得明確區分為供己施用之用，而與本案犯罪事實二所示轉讓禁藥犯行無關，自應由檢察官另行處理，爰不併於本案宣告沒收。
柒、乙○○犯附表二編號2所示之轉讓禁藥罪部分，未經上訴而確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項（修正後），藥事法第83條第1項，刑法第11條、刑法第2條第2項（修正後）、第51條第5款、第38條第2項（修正後）、第4項（修正後）、第38條之1第1項前段（修正後）、第3項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年1月18日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月18日書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬───────────┬──────┐│編│行為人│對象│時間/地點/毒│交易或轉讓過程│原審判決主文││號│││品種類金額（│││││││新臺幣，未特││------------│││││別標明者均以││本院判決主文│││││現金給付）│││├─┼───┼───┼──────┼───────────┼──────┤│1│甲○○│劉三煌│105年5月14日│甲○○持用0000-000000│原審判決：│││││23時後不久│號行動電話與持用門號│甲○○犯販賣││││││0000-000000號行動電話│第二級毒品罪││││├──────┤之劉三煌，於105年5月14│，處有期徒刑│││││高雄市仁武區│日22時2分許、22時50分│柒年貳月，未│││││中正路175號│許聯絡交易毒品事宜，並│扣案行動電話│││││（統一便利超│於左列時、地交付左列價│壹支（含行動│││││商）│量之甲基安非他命1包予│電話門號││││││劉三煌。│0000000000│││││││號SIM壹張）│││││││及犯罪所得新││││├──────┤*通訊監察譯文（見警一│臺幣伍佰元沒│││││500元甲基安│卷第30頁）│收，於全部或│││││非他命1包││一部不能沒收││││││105/5/1422:02:07│或不宜執行沒││││││B(指劉三煌)：你回來沒?│收時，追徵其││││││A(指甲○○)：還沒，怎│價額。----││││││樣?│--------本院││││││B：你回來打給我，我過│判決：甲○○││││││去你那│犯販賣第二級││││││A：好啊!│毒品罪，處有││││││B：要留喔!│期徒刑肆年肆││││││A：我知道│月，未扣案行│││││││動電話壹支（│││││││含行動電話門││││││105/5/1422:50:26│號││││││B：你回來沒│00000000000││││││A：我回來了，不過我等│號SIM壹張）││││││一下拿過去給你好嗎│及犯罪所得新││││││B：等一下喔?│臺幣伍佰元沒││││││A：對!我找一下人!!我等│收，於全部或││││││一下過去，不會很久│一部不能沒收││││││B：那你等一下打給我│或不宜執行沒│││││││收時，追徵其│││││││價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼──────┤│2│甲○○│劉三煌│105年5月20日│甲○○持用0000-000000│原審判決：│││││2時32分稍後│號行動電話與持用門號│甲○○犯販賣││││││0000-000000號行動電話│第二級毒品罪││││├──────┤之劉三煌，於105年5月20│，處有期徒刑│││││高雄市仁武區│日2時32分許聯絡交易毒│柒年貳月，未│││││中正路175號│品事宜，並於左列時、地│扣案行動電話│││││（統一便利超│交付左列價量之甲基安非│壹支（含行動│││││商）│他命1包予劉三煌。│電話門號│││││││0000000000│││││││號SIM壹張）││││││*通訊監察譯文（見警一│及犯罪所得新││││├──────┤卷第32頁）│臺幣伍佰元沒│││││500元甲基安││收，於全部或│││││非他命1包││一部不能沒收││││││105/5/2002:32:02│或不宜執行沒││││││B(指劉三煌)：你有走過│收時，追徵其││││││來嗎?│價額。----││││││A(指甲○○)：我有!我就│--------本院││││││是要問要去你那等你│判決：甲○○││││││還是怎樣│犯販賣第二級││││││B：你當然要來載我!│毒品罪，處有││││││A：我載你有什麼關係!│期徒刑肆年肆││││││B：處理那麼久!人家打電│月，未扣案行││││││話來罵│動電話壹支（││││││A：我現在馬上過去!7-11│含行動電話門││││││等│號0000000000││││││B：好│號SIM壹張）│││││││及犯罪所得新│││││││臺幣伍佰元沒│││││││收，於全部或│││││││一部不能沒收│││││││或不宜執行沒│││││││收時，追徵其│││││││價額。││││││││├─┼───┼───┼──────┼───────────┼──────┤│3│甲○○│乙○○│105年5月21日│甲○○持用0000-000000│原審判決：│││││15時許│號行動電話與持用門號│甲○○犯藥事││││││0000-000000號行動電話│法第八十三條││││├──────┤之乙○○，於105年5月21│第一項之轉讓│││││高雄市OOO區│日2時33分許聯絡，並於│禁藥罪，處有│││││OOO路OOOO巷│左列時、地無償轉讓甲基│期徒刑陸月，│││││OO號乙○○住│安非他命1包予乙○○。│未扣案行動電│││││處││話壹支（含行│││││││動電話門號││││││*通訊監察譯文（見警一│0000000000││││││卷第18頁反面）│號SIM壹張）││││├──────┤│沒收，於全部│││││無償提供甲基│105/5/2102:33:08│或一部不能沒│││││安非他命1包│B(指乙○○)：你在那?│收或不宜執行││││││過來拿錢│沒收時，追徵││││││A(指甲○○)：我在烏材│其價額。--││││││林山下│----------本││││││B：好│院判決：上訴│││││││駁回。││││││││├─┼───┼───┼──────┼───────────┼──────┤│4│甲○○│乙○○│105年6月18日│甲○○持用0000-000000│原審判決：│││││18時13分稍後│號行動電話與持用門號│甲○○犯藥事││││││0000-000000號行動電話│法第八十三條││││├──────┤之乙○○，於105年6月18│第一項之轉讓│││││高雄市OOO區│日18時13分許聯絡，並於│禁藥罪，處有│││││OOO路OOOOO│左列時、地無償轉讓甲基│期徒刑陸月，│││││巷OO號乙○○│安非他命1包予乙○○。│未扣案行動電│││││住處││話壹支（含行│││││││動電話門號0││││││*通訊監察譯文（見警一│000000000││││││卷第20頁反面）│號SIM壹張）││││├──────┤│沒收，於全部│││││無償提供甲基│105/6/1806:13:54│或一部不能沒│││││安非他命1包│A(指甲○○)：回來了?│收或不宜執行││││││B(指乙○○)：怎樣?│沒收時，追徵││││││A：我在你家門口│其價額。--││││││B：喔│----------本│││││││院判決：上訴│││││││駁回││││││││└─┴───┴───┴──────┴───────────┴──────┘附表二：
┌─┬───┬───┬──────┬───────────┬──────┐│編│行為人│對象│時間/地點/毒│交易或轉讓過程│原審判決主文││號│││品種類數量││------------│││││││本院判決主文│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼──────┤│1│乙○○│林朝欽│105年5月31日│林朝欽持用行動電話門號│原審判決：│││││10時21分稍後│0000-000000號行動電話│乙○○犯販賣│││││（起訴書記載│與持用如附表三所示門號│第二級毒品罪│││││為105年5月31│0000-000000號行動電話│，處有期徒刑│││││日5時許，業│門號之乙○○，於105年5│柒年貳月，扣│││││經檢察官當庭│月31日10時21分許聯絡，│案如附表三所│││││更正）│乙○○於左列時、地無償│示之物沒收。││││├──────┤轉讓禁藥甲基安非他命少││││││高雄市OOO區│許林朝欽（無證據證明已│------------│││││OOO路OOOOOO│逾量）施用。│本院判決：│││││巷OO號乙○○││乙○○犯藥事│││││住處│*通訊監察譯文（見他一│法第八十三條││││├──────┤卷第163頁反面）│第一項之轉讓│││││無償轉讓甲基││禁藥罪，處有│││││安非他命少許││期徒刑陸月。│││││（無證據證明││扣案如附表三│││││已逾量）││所示之行動電│││││││話壹支(含SIM│││││││卡壹張)沒收│││││││。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼──────┤│2│乙○○│林朝欽│105年7月3日│乙○○於左列時、地無償│原審判決：│││││18時許│提供甲基安非他命1包予│乙○○犯藥事││││││林朝欽。│法第八十三條││││├──────┤│第一項之轉讓│││││高雄市OOO區││禁藥罪，處有│││││OOO路OOOOO││期徒刑陸月。│││││巷OO號乙○○││------------│││││住處││被告未上訴。││││├──────┤││││││無償提供甲基│││││││安非他命1包│││└─┴───┴───┴──────┴───────────┴──────┘附表三：
┌─────────────────────┬───┬─────────────┐│物品名稱│數量│備註│├─────────────────────┼───┼─────────────┤│三星牌行動電話（序號：000000000000000/01、│1支│含行動電話門號0000-000000││000000000000000/01號）││號SIM卡1張│└─────────────────────┴───┴─────────────┘附表四：
┌───┬──────────┬─────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│一│吸食器│1組│甲○○所有│├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│二│玻璃球│2個│甲○○所有│├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│三│鏟管│2枝│甲○○所有│├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│四│空夾鏈袋│1包│甲○○所有│├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│五│甲基安非他命│1包│乙○○所有，檢驗前淨重2.40│││││3公克，驗餘淨重2.390公克│├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│六│吸食器│1組│乙○○所有│├───┼──────────┼─────┼─────────────┤│七│磅秤│1台│乙○○所有│└───┴──────────┴─────┴─────────────┘