臺灣高等法院臺中分院102年度上字第419號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第419號民事判決

裁判日期：民國103年01月07日

裁判案由：給付服務費

臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第419號上訴人即原審反訴原告東方大鎮管理委員會法定代理人 林建宏 訴訟代理人 楊俊樂 律師複代理人 薛宇婷 律師被上訴人即原審反訴被告萬安保全股份有限公司法定代理人 林振恭 訴訟代理人 王文聖 律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國102年7月18日臺灣臺中地方法院101年度中訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、被上訴人主張：
一、本訴部分：被上訴人與上訴人訂有駐警保全服務契約（下稱系爭服務契約），兩造約定由被上訴人提供上訴人社區門禁管理業務，期限自民國100年6月1日起至101年5月31日止，每月服務費新臺幣（下同）16萬5000元。依系爭服務契約書第5條第2款規定，每月服務費用，被上訴人於當月25日前將請款統一發票送交上訴人製據依程序請款，上訴人應於次月5日前給付服務費。惟上訴人迄仍積欠101年5月之服務費16萬5000元未給付，爰依系爭服務契約提起訴訟，請求上訴人給付該服務費16萬5000元及自訴狀繕本送達翌日（101年7月6日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴部分：
㈠、關於侵占管理費102萬1744元部分：
１、被上訴人所屬總幹事即訴外人葉○雄於受僱被上訴人管理上訴人社區期間，固自承侵占住戶管理費15萬3100元，惟該筆款項業經葉○雄返還予上訴人。且經上訴人管委會與被上訴人新任總幹事閻○來及督察毛○財進行清查後，僅查得葉○雄侵占之管理費共計14萬1100元，而自101年4月起迄今，即未再查出葉○雄有侵占其他住戶管理費之事證。而葉○雄實際返還之金額為15萬3100元，已超出實際侵占金額1萬2000元。上訴人主張葉○雄侵占管理費之款項高於15萬3100元乙節，應屬無據。另依證人閻○來、毛○財於原審之證述，亦可知葉○雄實際侵占上訴人之管理費為14萬1100元。因此，上訴人若有損害，亦已填補完成。
２、有關未繳回管理費之收據36張，依證人毛○財於原審中證稱，上訴人之前主任委員林○雄表示葉○雄告訴 伊那 36張並沒有開，已經丟掉等情。是此36張收據與葉○雄侵占住戶管理費，二者間並無任何關係，自不得以上開未繳回之收據，逕認葉○雄有侵占上訴人未收回之管理費（即102萬1744元）。且依上訴人所提出之葉○雄事件社區普查狀況表，其內所載住戶預繳管理費之月數大抵為1個月至12個月，最高為17個月，亦即渠等預繳管理費住戶截至101年1月31日止，所預繳之管理費至多繳至102年6月止，則於102年6月迄今102年11月止，又有5個月之久，若有預繳管理費之住戶有遭葉○雄侵占之情事，依上訴人自訂之管理費催收作法，上訴人當已進行催繳動作。是以，倘有住戶已繳管理費卻遭列入欠繳名單者，早已出面澄清，然迄今均未有查出其他侵占管理費之情事，益見葉○雄侵占金額，並無高於上述14萬1100元之情形。
３、又被上訴人於100年6月16日所簽發票據號碼CH343780號、面額之100萬元之本票（下稱系爭本票），其目的係作為兩造間之管理服務契約存續期間內，被上訴人對於上訴人有契約約定之損害賠償責任之情事發生時，上訴人於證明其受損害多寡後，在該100萬元範圍內，可逕以該本票聲請法院裁定後強制執行，並非以該100萬元本票作為懲罰性違約金性質，蓋懲罰性違約金本應以明文約定，而兩造契約並無明文約定有關100萬元本票係作為懲罰性違約金之用。且該100萬元本票與被上訴人於101年5月15日出具之切結書，亦無關係，蓋該切結書係針對葉○雄侵占管理費而為，此揆諸該切結書內容記載：「…若日後發現管理費收據有任何問題為本公司派駐人員所為，本公司負全責（需提供明難之證據佐證）」甚明。是上訴人主張以系爭本票作為最低損害賠償額乙節，亦屬無據。
㈡、關於105萬5000元未收回管理費部分：依上訴人社區第18屆4、5月份例行會議會議記錄可知，被上訴人確實依管理費催繳之具體作法對欠繳管理費之住戶進行催繳，且直至101年5月14日止，催繳進度仍持續進行中（兩造服務契約於101年5月底屆滿），是即便有部分住戶未繳納管理費，亦難認屬被上訴人之責任。又關於系爭服務契約第19條第4款及被上訴人檢送予上訴人之「管理費催繳具體作法」第5點之約定，其法律性質均屬債務不履行損害賠償責任之規定，並非違約金之約款性質。至於賠償責任範圍，就系爭服務契約第19條第4款約定而言，係以「總幹事、乙方人員有侵占、挪用公款而致上訴人受有損失」為損害賠償責任之範圍，然葉○雄侵占管理費金額為14萬1100元，而其實際返還上訴人之金額為15萬31000元，是上訴人並未有損害。就管理費催繳具體作法第5點約定，係以「…，若無法達成催收管理費，屬於萬安保全部分，應負賠償責任。」為限，即被上訴人未依該具體作法催繳住戶管理費，致該欠繳住戶管理費未能收取（例如管理費請求權時效消滅），而致上訴人受有管理費不能收取之損害時，被上訴人就該損害始應負債務不履行損害賠償責任而言。是上訴人主張被上訴人於半年內，因有105萬5000元之管理費未能收回，依上開管理費催繳具體作法第5點之約定，應負105萬5000元之損害賠償責任，於法無據。
㈢、綜上，上訴人以上開損害賠償之數額，主張抵銷其應給付之服務費後，反訴請求被上訴人給付191萬1744元（102萬1744元＋105萬5000元－16萬5000元），均無理由。並聲明：上訴駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、上訴人則以：
一、本訴部分：
㈠、上訴人於101年1月8日發現被上訴人派駐於上訴人社區之總幹事葉○雄侵占上訴人社區住戶繳納之管理費，被上訴人雖願就此發生之問題負責，但並未妥善處理此事。嗣經上訴人與被上訴人受僱人毛○財協議後，雙方雖同意剩餘服務費用將待第18屆主任委員任期屆滿，且無住戶發生管理費糾紛後，上訴人於102年1月底無息給付服務費。惟因葉○雄侵占之收據尚有36張未尋獲，上訴人無法得知葉○雄侵占款項之數額，故不能認定上訴人之損害已經填埔。依系爭服務契約第
19條第4款之約定，被上訴人雇用之總幹事葉○雄既有侵占、挪用公款之情事，被上訴人自應與葉○雄負連帶賠償責任。茲因上訴人尚有管理費102萬1744元（算至系爭服務契約終止日即101年5月底）未收回，上訴人自得請求被上訴人賠償之。縱認上訴人請求損害賠償金額102萬1744元有所不當，然被上訴人為擔保因葉○雄侵占管理費所生損害責任，曾開立面額100萬元之系爭本票，作為被上訴人違約時最低損害總額之約定，是上訴人至少得請求此100萬元之損害賠償。
㈡、又依被上訴人提出「管理費催繳具體作法」之約定，性質上應屬違約金約款，即以被上訴人提出「以6個月」為期收回管理費之具體作法，如不能依期限收回時，應負損害賠償責任之承諾，而以未收回之管理費作為其損害賠償總額之約定。該管理費催繳具體作法第5點內容，雖未明言係違約金，然依民法第250條第2項後段規定，被上訴人之損害賠償總額，應為被上訴人未依期間履行收回管理費之債務時，無法收回之管理費部分，皆視為最低損害賠償總額。而自98年12月起至99年5月止，被上訴人未收回之管理費合計105萬5000元（即於6個月之期間內，有15萬2000元之欠費取得債權憑證未能實際收回，第1次寄發存證信函催繳欠費者有8萬8000元、第2次寄發存證信函催繳欠費者8萬1000元，聲請支付命付者有27萬4000元，未催收部分有46萬元）。依前開具體作法之約定，是上訴人自得向被上訴人請求賠償此105萬5000元。
㈢、綜上，本件上訴人所得請求之金額共計207萬6744元，是自可抵銷應付被上訴人之管理服務費用16萬5000元。是被上訴人遽而提出本件請求，自無理由。
二、反訴部分：上訴人主張兩造間定有系爭服務契約，由被上訴人提供社區門禁管理服務，詎料被上訴人派駐其社區之總幹事葉○雄竟侵占其社區住戶所繳納管理費，依系爭服務契約第19條第4款之約定，應由被上訴人賠償其自管理期間起至101年5月止，未能收齊之管理費共計102萬1744元。又被上訴人提出「管理費催繳具體作法」予上訴人，承諾其將於半年內催收社區住戶所積欠管理費，如未收回時，依該具體作法第5點之約定，被上訴人願負賠償責任，而自98年12月起至99年5月止，半年內被上訴人未收回之管理費合計105萬5000元，亦應依約賠償其此部分之損失。綜上，上訴人向被上訴人所得請求之金額共計207萬6744元，經與應付予被上訴人之管理服務費用16萬5000元相抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付191萬1744元等語。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人之反訴請求，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠本訴部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之本訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡反訴部分：⑴被上訴人應給付上訴人191萬1744元，暨自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑶上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
參、以下之事實為兩造所不爭執：（見原審卷二第35頁背面、36頁）
一、兩造前訂有社區管理服務契約，服務期間自100年6月1日起至101年5月31日止。每月服務費用為16萬5000元。被上訴人應於當月25日前將請款統一發票交予上訴人，上訴人應於次月5日前以現金、電匯或以禁止背書轉讓並劃線之即期支票交付予被上訴人。
二、上訴人迄今尚未給付101年5月之服務費用16萬5000元予被上訴人。
三、被上訴人派駐於上訴人社區之總幹事葉○雄曾侵占上訴人社區住戶繳納之管理費，並已返還上訴人15萬3100元。
四、被上訴人於98年11月27日以九八萬安北台中字第0000000000號函檢送「管理費催繳之具體作法」予上訴人。
肆、得心證之理由：
一、本件兩造前曾簽訂之系爭服務契約期限為1年，期間自100年
6月1日起至101年5月31日止；且依系爭服務契約第5條第1款之約定，每月管理服務費用為16萬5000元，上訴人迄今尚未給付被上訴人101年5月份之管理服務費用。又被上訴人派駐於上訴人社區之總幹事葉○雄有侵占上訴人社區住戶管理費情事，有葉○雄書立之字據在卷可按（見原審卷第56頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。則本件主要爭執點厥為上訴人所為之前述抵銷抗辯，是否可採？茲就上訴人之抗辯，審酌如下：
㈠、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。又民法所定之違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
㈡、上訴人辯稱：被上訴人雇用之總幹事葉○雄既有侵占、挪用住戶管理費之情事，且尚有36張收據未繳回，而上訴人迄至101年5月底止，復尚有管理費102萬1744元未收回，依系爭服務契約第19條第4款違約金條款之規定，被上訴人應賠償上訴人上揭損失，上訴人自得以之抵銷；且縱認上訴人請求102萬1744元之賠償金額有所不當，然被上訴人曾開立面額100萬元之系爭本票作為違約最低損害總額之預定金額，是上訴人至少得以此100萬元抵銷之云云。惟為被上訴人所否認，經查：
１、觀諸系爭服務契約第19條約定：「管理責任理賠鑑定標準：
1、……2、乙方（即被上訴人）應善盡良好管理人之義務，但對甲方（即上訴人）之人員、財產、設備之損失，除出於乙方或乙方工作人員之責任過失外，不負任何賠償責任。3、因乙方人員之故意、過失或不法之侵害致甲方產生損害，經甲方報案、警察機關鑑定、法院對當事人有罪判決確定，乙方需負過失責任並履行賠償，賠償上限最高至六個月管理服務費。4、總幹事、乙方人員有侵佔、挪用公款致本社區招受損失者經查屬實，其由乙方負連帶責任不受前項賠償上限之限制。5、乙方對社區費用之代收、登錄、催繳及製作報表負有查核之義務，若有侵佔乙方應負責賠償。…。」等語（見原審卷一第14頁）。而此一約定，係被上訴人未履行契約義務時損害賠償範圍之約定，即被上訴人派駐上訴人社區之工作人員，倘有故意、過失或不法之侵害，致上訴人產生損失時，經警察機關鑑定、法院對當事人判決有罪確定時，被上訴人需履行賠償責任；有侵占、挪用公款致上訴人社區受有損失者，其賠償責任，不受賠償6個月管理服務費之限制。其約款中並無損害賠償總額之預定，亦無確保債權效力所定之強制罰款約定，自難認該約定為違約金條款。反觀，系爭服務契約第10條約定：「罰則：一、凡發生以下情形者，處以新臺幣5000元罰款，由當月委託服務費項下扣減：
…2、現場人員盜用公款或竊取住戶財物，經查證屬實者，乙方應負責賠償盜用之公款或竊取住戶之財物外，其刑責依法追訴。…二、凡發生以下情形者，每次處以新臺幣2000元罰款，由當月委託服務費項下扣減：…11.委員會交辦事項未依限完成。」等詞，依前開說明，始為懲罰性違約金之規定。而上訴人對於被上訴人派駐之總幹事葉○雄侵占其社區住戶管理費乙節，業已依系爭服務契約第10條約定，經其管理委員會開會決議，扣罰5000元在案，有上訴人提出之101年5月份例行會議紀錄乙份（見原審卷一第65頁）在卷可憑。依上觀之，系爭服務契約第10條之罰則方為兩造間違約金之約款，第19條僅屬關於損害賠償範圍之約定。因此，上訴人依系爭服務契約第19條第4點之約定，向被上訴人所得請求者，應為其因葉○雄侵占其社區住戶管理費致生之損害，且此部分之損害，依損害填補原則，僅應賠償其所受之損害。
２、查訴外人葉○雄侵占上訴人社區住戶之管理費，依其書立侵占明細（見原審卷一第56頁）共計14萬7000元，其並已於101年2月13日匯款15萬3100元（見原審卷一第152頁）賠償上訴人。而上訴人社區住戶經上訴人與被上訴人新派駐總幹事閻○來及督察毛○財就上訴人社區住戶全面清查管理費繳交情形，僅查得葉○雄侵占之管理費為14萬1100元（見原審卷一第167頁），而自101年4月起迄今，均未有何住戶反應其所繳納之管理費有遭侵占之情事，有上訴人第18屆管理委員會4月份例行會議紀錄及清查紀錄影本（見原審卷一第146頁至167頁、原審卷二第26頁至31頁）。上訴人雖質疑上開清查紀錄中，有部分住戶電話係空號、或無人接聽，或無電話可供聯繫，有者並未接獲通知查詢管理費一事，認被上訴人未確實清查云云，惟依清查紀錄記載上開無法取得聯繫，並確認繳費情形之住戶，共計9戶，此9戶所繳納之管理費月份均為101年度，而自開始清查時起迄至本院言詞辯論終結止，期間已歷經多次管理費繳納期數，上訴人均未再提出該9戶住戶或其他住戶之管理費有遭葉○雄侵占之情事，且上訴人並自承至今皆未有社區住戶反應有繳納管理費，但清查結果卻是沒有繳納之情事存在（見本院卷第37、86頁）。由此事證，足認葉○雄所侵占之管理費，應為上列清查之14萬1100元或葉○雄自承之14萬7000元而已。而上述葉○雄侵占金額，復經葉○雄匯款返還，已如前述。且上訴人復未能舉證證明，其因葉○雄侵占住戶管理費乙事，致社區受有管理費損失以外之其他損害，而應由被上訴人與葉○雄負擔連帶賠償責任之情事，則上訴人因被上訴人總幹事葉○雄侵占住戶管理費乙事，因葉○雄已返還侵占金額，上訴人所受之損害已受賠償。至於上訴人主張之102萬1744元管理費未收回（除葉○雄侵占之款項外）部分，與葉○雄侵占管理費之行為，並無關連，不能認為係因葉○雄之侵占行為所生之損害；又未收回之36張收據部分，經證人即被上訴人派駐上訴人社區之督察毛○財於原審證稱：「…主任委員林○雄有向我提到葉○雄侵占管理費的事情，並說葉○雄是盜開一本管委會收據，有14張，另外36張沒有交回，林○雄表示他是問葉○雄，葉○雄跟林○雄說那36張沒有開，已經丟掉。…，林○雄說等清查告一段落後，會將101年1至3月總共90萬元（管理費）先匯給公司，並說後續二個月60萬元，因有36張收據不見，如果都是年繳，最高金額合計大約40萬元左右，先要把這40萬元扣住，等到102年初再匯還給我們公司。」等語（見原審卷二第15頁背面），甫以上述清查管理費之結果（自101年4月起迄今，均未有何住戶反應其所繳納之管理費有遭侵占之情事），此36張未繳回之收據，應無遭葉○雄盜開管理費之情事。因此，上訴人依系爭服務契約之第19條第4款之規定，主張其受有102萬1744元管理費未回收部分之損害，請求抵銷應給付之系爭管理服務費乙節，即於法無據，自非可採。
３、再者，被上訴人固曾於100年6月16日簽發系爭本票予上訴人（見原審卷一第143頁），惟此本票係兩造簽訂系爭服務契約時所簽發，且於每年換約時均更新簽發1張（見本院卷第85頁背面），為兩造所不爭執，足見系爭本票之簽發目的，係作為兩造間之管理服務契約存續期間內，被上訴人於契約約定之損害賠償責任情事發生時，作為上訴人求償時之擔保。亦即，上訴人仍應依兩造間有關損害賠償之相關約定，證明其受損害多寡後，在100萬元範圍內，得逕持本票循法律程序實現其債權，而確保其權益。上訴人雖稱系爭本票若與被上訴人於101年5月15日出具之切結書合併觀之，應可認此100萬元為懲罰性違約金之性質。然懲罰性違約金本應以明文約定，而觀之兩造系爭服務契約全文，並無約定有關100萬元本票係為懲罰性違約金之條款。且依該切結書所記載：「…若日後發現管理費收據有任何問題為本公司派駐人員所為，本公司負全責（需提供明確之證據佐證）」等詞，被上訴人既須以上訴人所提供明確之證據，始願負全責，顯與懲罰性違約金無庸由被害人證明實際所受損害，即應支付一定金額之強制罰性質有異，是上訴人主張以系爭本票作為最低損害賠償額乙節，亦屬無據。
㈢、上訴人雖另辯稱：被上訴人未依約履行收回住戶所積欠之管理費105萬5000元，依「管理費催繳具體作法」第5點違約金約款，自應負賠償責任，上訴人自得以之抵銷云云。惟查：
１、被上訴人提出之「管理費催繳具體作法」（見原審卷一第85頁）內容係記載：「1、催告【經三日後住戶仍未繳則至步驟⑵】。2、寄存證信函【7日內無回應應進行步驟⑶】。3-1、非訴訟→申請支付命命→20天內相對人無異議或控告→核發確定證明→強制執行→法拍。如相對人住所遷移，公文送達不到則→起訴→登報。3-2、訴訟→起訴→法院調解①成立→開庭→發確定證明。②成立→和解。未來將配合總幹事將欠繳費用逐一收回。4、督察每週督察查核，每月向管委會報告乙次，追蹤進度。5、半年內檢討成效，向管委會報告，若無法達成催收管理費，屬於萬安保全部分，應負賠償責任。」等詞。綜觀全文，兩造間並無賠償總額之預定約款，亦無確保債權效力所定之強制罰款約定。其第5點雖記載半年內檢討成效，若無法達成催收管理費，屬於萬安保全即被上訴人部分，應負賠償責任，然並未就被上訴人應賠償之總額予以預定。且對於無法收回之管理費，於檢討成效時，僅就被上訴人未依該具體作法催繳住戶管理費，致該欠繳住戶管理費未能收取，使上訴人受有管理費已不能收取之損害時，被上訴人始就該損害，負債務不履行之損害賠償責任。換言之，如「非屬於被上訴人之原因而未收回之管理費」者，即非其所須負之責任。揆諸前揭說明，該第5點亦非為違約金條款，而僅係一般契約法律關係中，關於債務不履行之損害賠償約定。是上訴人主張被上訴人應依該第5點之規定，賠償「6個月催收期限而未能收回之管理費總額」，自不足採。
２、另按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照）。
此所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係。依此以言，上訴人依上開管理費催繳具體作法第5點之規定，請求被上訴人賠償其損害，即應舉證證明被上訴人有未依上開具體作法催繳管理費之情事及上訴人受有損害，且該損害與被上訴人之未依具體作法催繳行為有相當因果關係存在。查關於上訴人社區欠繳管理費住戶之催繳業務，依上訴人及被上訴人分別提出之上訴人第16屆5月份例行委員會議紀錄、第18屆管理委員會4月份、5月份例行會議紀錄（見原審卷一第96至98頁、本院卷第107頁、第108頁、第117頁、第118頁）資料顯示，被上訴人自99年5月19日起，即均有依上開管理費催繳具體作法進行催繳程序，並於上訴人社區例行委員會會議中報告催收進度。上訴人雖主張被上訴人於6個月之催收期限內，仍有105萬5000元之管理費未能收回，被上訴人應賠償此部分之損害云云。依上所述，上訴人自應證明被上訴人就此105萬5000元之欠繳管理費，有何違反催繳具體作法之情事及受有何損害、且該損害與被上訴人未依具體作法催繳行為有相當因果關係存在。惟上訴人僅說明被上訴人於6個月期間內之催收進度，如其中15萬2000元之欠費，取得債權憑證，未能實際收回，寄發存證信證催繳欠費者有16萬9000元之欠費未收回，聲請支付命付未收回部分27萬4000元，未催收部分46萬元（見上訴人第16屆5月份例行委員會議紀錄、原審卷一第96至98頁）。然而被上訴人之催繳有一定流程，須俟住戶有欠繳之情事始能啟動，且須歷經一定程序，並非6個月內即可收回或對欠繳住戶取得債權憑證。且未能依限繳納管理費之原因不一而足，衡諸社會常情，有因經濟一時困難者，有因未收到催繳通知者，有因與前屋主之權益紛葛等因素，不一而足，自難遽此即認被上訴人有何違反催繳具體作法之情事。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何違反催繳具體作法，致其受有管理費未能收回之損害，故其以上開管理費催繳具體作法請求被上訴人應賠償105萬5000元，自難採憑。因此，上訴人以此未收回管理費105萬5000元之損害賠償債權為抵銷之抗辯，亦屬無據，自無理由。
二、又上訴人另辯稱與被上訴人派駐社區之人員達成協議就系爭服務費用應於102年1月底再行給付云云，惟證人即派駐社區之總幹事閻○來於原審法院審理時證稱：「（問：當時公司有無同意，要等被告到102年1月底歸還扣住的款項？）我當初有向公司（即被上訴人）反應，公司也沒有承諾答應，而且這件事情不是我能夠決定的。」；證人即派駐社區之督察毛○財於原審法院審理時亦證稱：「（問：提到剩下的40萬元，被告管委會等到102年1月底才會匯款，你說要回報原告公司，原告公司有無答應？）我有回報，但公司沒有答應。」（見原審卷二第14頁背面、第16頁），則兩造是否確有達成上開協議，即有疑義。而上訴人迄未就此舉證以實其說，其此部分之辯稱，亦不足採。
三、反訴部分：上訴人請求被上訴人賠償因葉○雄侵占管理費所受之損害，及未能依管理費催繳具體作法收回管理費造成上訴人所受損害等節，於法皆屬無據，業如前述，是上訴人請求被上訴人給付191萬1744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，不應准許，應予駁回。
伍、綜上所述，上訴人主張抵銷既屬無據，被上訴人依系爭服務契約關係，請求上訴人給付服務費用16萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，為有理由，應予准許；上訴人反訴請求被上訴人給付191萬1744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人反訴之請求，自無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月7日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官李悌愷法官黃峻隆以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官卓佳儀中華民國103年1月15日