裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1861號刑事判決
裁判日期：民國103年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1861號上訴人即被告 李欣 澔指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1107號，中華民國102年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第8981號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第13495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 李欣澔 （綽號 日本仔 ）明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣；而愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法亦不得販賣，且不得持有純質淨重20公克以上；因見販賣毒品有利可圖，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命而牟取利潤之犯意，分別以甲基安非他命每公克新台幣（下同）3,500元、愷他命每10公克3,000元之價格販入毒品，再將甲基安非他命分裝為每包含袋重約0.2公克、愷他命分裝為每包含袋重約2公克後，利用其所有未扣案之行動電話1具（插附真實姓名年籍均不詳而綽號「 阿宏 」之人所贈與之行動電話門號0000000000號之SIM卡，租用登記名義人則為 陳正一 ）及其所註冊使用之社群網站「臉書」（下稱FACEBOOK）帳號「李欣澔」，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事下列毒品交易行為：
㈠於民國101年4月24日23時18分許，以FACEBOOK帳號「李欣澔
」與 陳建廷 使用之FACEBOOK帳號「好懷念」聯絡後，在陳建廷之臺中市○○區○○○路○○○巷○○號住處廚房內，以1,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳建廷，陳建廷並當場交付1,000元予李欣澔收受，而完成交易。㈡於101年9月30日15時許，以FACEBOOK帳號「李欣澔」與陳建
廷使用之FACEBOOK帳號「好懷念」聯絡後，在臺中市政府警察局清水分局高美派出所旁之師姆小吃店，以3,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命3包予陳建廷，陳建廷並當場交付3,000元予李欣澔收受，而完成交易。
㈢於102年1月30日5時5分、12分許，以其持用之門號00000000
00號行動電話與 王俊儒 使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於李欣澔在臺中市○○區○○路○號住處外，以1,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王俊儒，王俊儒並當場交付1,000元予李欣澔收受，而完成交易。㈣於102年2月8日7時14分、22分許，以其持用之門號00000000
00號行動電話與王俊儒使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於王俊儒在臺中市○○區○○路○○號住處外，以1,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王俊儒，王俊儒並當場交付1,000元予李欣澔收受，而完成交易。㈤於102年2月16日16時13分、21分許，以其持用之門號000000
0000號行動電話與王俊儒使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日16時25分許，在王俊儒臺中市○○區○○路○○號住處附近廟宇，以2,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王俊儒（實際僅交付約1,500元之數量），王俊儒並當場交付2,000元予李欣澔收受，而完成交易。
㈥於102年2月22日8時4分許，以其持用之門號0000000000號行
動電話與 王俊凱 使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於李欣澔在臺中市○○區○○路○號住處樓下，以1,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王俊凱，王俊凱並當場交付1,000元予李欣澔收受，而完成交易。
㈦於102年2月6日23時19分許，以其持用之門號0000000000號
行動電話與 蔡竣龍 使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在龍井交流道附近之某7-11便利商店，以1,000元之價金，販賣第三級毒品愷他命1包（重約2公克，無積極證據證明純質淨重已達20公克以上）予蔡竣龍，蔡竣龍並當場交付1,000元予李欣澔收受，而完成交易。
㈧於102年2月10日0時18分、27分許，以其持用之門號0000000
000號行動電話與蔡竣龍使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在龍井交流道附近之某7-11便利商店，以1,000元之價金，販賣第三級毒品愷他命1包（重約2公克，無積極證據證明純質淨重已達20公克以上）予蔡竣龍，蔡竣龍並當場交付1,000元予李欣澔收受，而完成交易。
㈨於102年2月10日20時13分、21時22分、32分許，以其持用之
門號0000000000號行動電話與蔡竣龍使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市沙鹿區光田醫院旁之麥當勞餐廳，以1,000元之價金，販賣第三級毒品愷他命1包（重約2公克，無積極證據證明純質淨重已達20公克以上）予蔡竣龍，蔡竣龍並當場交付1,000元予李欣澔收受，而完成交易。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局清水分局對李欣澔所持用之前揭門號實施通訊監察，並於偵辦陳建廷違反毒品危害防制條例案件中，據陳建廷供稱其使用FACEBOOK帳號「好懷念」與使用FACEBOOK帳號「李欣澔」之上手綽號「日本仔」聯絡取得毒品，經調取陳建廷之FACEBOOK帳號「好懷念」聊天紀錄因而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用證人陳建廷、王俊儒、王俊凱、蔡竣龍等人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其指定辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審理時予以提示而為合法之調查。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳建廷、王俊儒、王俊凱、蔡竣龍等人，分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人陳建廷、王俊儒、王俊凱、蔡竣龍等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及指定辯護人於審理時，亦不爭執各該證述之證據能力，且無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，且已經本院於審理時予以提示而為合法之調查，是前揭證人於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。㈢另按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用對門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向臺灣臺中地方法院聲請核發102年度聲監字第147號、102年度聲監續字第307號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之該通訊監察書影本各1份附卷可參（見102年度他字第1639號卷《下稱他字卷》第189至192頁），符合通訊保障及監察法之法定程序。是上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件檢察官、被告及指定辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈣又從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文
書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查被告持用之門號0000000000號申租人資料查詢1紙（見原審卷第31頁）及門號0000000000號（證人王俊儒持用，其母 童鳳珠 申租）、門號0000000000號（證人王俊凱持用，其母 蘇淑霞 申租）、門號0000000000號（證人 蔡峻龍 持用，本人申租）之申租人資料查詢各1紙（見他字卷第29頁、第49頁、第132頁），均屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據上開刑事訴訟法規定，均應認有證據能力。
㈤末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告於原審及本院之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，給予被告說明與解釋之機會，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白，其與事實相符者，自得為證據，而採為本件判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告李欣澔於原審及本院審理時均坦承
不諱，核與證人陳建廷、王俊儒、王俊凱、蔡峻龍於警詢及偵查中之證述渠等如何於上開犯罪事實欄所示之時間，與被告以FACEBOOK或電話聯絡，相約地點見面，嗣各次如何由被告親自販賣交付甲基安非他命、愷他命，被告並 收受渠 等各次所交付購買甲基安非他命、愷他命之價金（見他字卷第8頁背面至第10頁背面、第31至32頁、第35頁背面至第38頁、第51至52頁、第118頁背面至第122頁、第133至134頁、第136至138頁；臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第8981號卷《下稱偵卷》第103頁至第103頁背面）等情節大致相符；且有被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（原審法院102年度聲監字第147號、102年度聲監續字第307號之通訊監察書，見他字卷第189至1492頁）及通訊監察譯文（見他字卷第161頁至184頁）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人王俊儒、王俊凱、蔡峻龍等人分別於警詢及檢察官偵查中證述如何分別與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命交易事宜之情節相符。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典所為，各該證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之證據，是前揭證人之證詞應堪予採信，得充被告自白之佐證。㈡又查FACEBOOK帳號「李欣澔」係被告所註冊使用、FACEBOOK
帳號「好懷念」係證人陳建廷所註冊使用、系爭門號係案外人陳正一申租而由「阿宏」贈與被告持用、行動電話門號0000000000號係證人王俊儒之母童鳳珠申租而供證人王俊儒持用、行動電話門號0000000000號係證人王俊凱之母蘇淑霞申租而由證人王俊凱持用、行動電話門號0000000000號係證人蔡峻龍申租持用等情，除據被告供承及證人等陳述在卷，復有自FACEBOOK帳號「好懷念」聊天頁面列印之網頁資料5張（見他字卷第142至146頁）、行動電話門號申租人資料查詢4紙附卷可稽（見原審卷第31頁；他字卷第29頁、第49頁、第132頁）。而FACEBOOK帳號「李欣澔」確有與證人陳建廷之FACEBOOK帳號「好懷念」 於渠 等有關本件交易毒品時間前為聊天聯絡情形；被告持用之上開門號0000000000號行動電話，確有與證人王俊儒、王俊凱、蔡峻龍持用之行動電話門號，於渠等有關本件交易毒品時間前為通聯等情，亦有上開自FACEBOOK帳號「好懷念」聊天頁面列印之網頁資料5張（見他字卷第142頁至146頁）、被告持用前揭行動電話通訊監察譯文在卷可考。而觀諸上開自FACEBOOK帳號「好懷念」聊天頁面列印之網頁、上開通訊監察譯文內容，所顯示被告與證人等相約碰面之時、地、方式等情節，均核與證人等證述交易甲基安非他命、愷他命之時、地、情節相符，且按買賣甲基安非他命、愷他命，均屬犯罪行為，近年警方又多以監聽方式進行追查，此為買賣毒品者所周知之事實，進行毒品買賣時，擔心自己或對方已遭警方監聽，遂於電話通話中以隱誨不明之言語交談，再約妥於不易遭察覺之地點進行毒品買賣。再觀諸被告與證人陳建廷等人於上開FACEBOOK聊天內容中及上開通訊監察譯文中，刻意以隱晦言詞，談論某種物品之買賣、交易數量、金錢數額，敘及「還有ㄇ」、「拿一張」、「多一點歐」、「有ㄇ我要辣」、「3千元？」、「你那邊有ㄇ？有啊。晚上巡邏嗎？有啊，有巡啊。」、「要出來釣蝦子ㄇ？」、「要不要出來釣個蝦子」、「你要拿過來嗎？有啊，等一下拿過去給你。多少？500啊。」、「你何時要出來？要去哪？水車啊。」等語，依其內容顯然在洽談有關非法買賣、有無毒品可供應、欲購買數量等細節，益見證人等所述並非虛構。綜上所述，堪認被告上揭全部自白，均與事實相符，堪予採信。
㈢按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10
1年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告販賣予如事實欄所示證人陳建廷、王俊儒、王俊凱、蔡峻龍等人之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，而無法精準計算出被告販入與販出甲基安非他命及愷他命之差價或質差（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品甲基安非他命、愷他命執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量），而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差、量差或質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案被告所為如事實欄所示分別販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予證人陳建廷、王俊儒、王俊凱、蔡峻龍等人之犯行，係有對價者，雖未當場查獲販毒犯行，亦無從明確察知其販賣毒品購入之確實數量或品質，及販出之確實數量及其間之差價。惟被告是以甲基安非他命每公克3,500元、愷他命每10公克3,000元之價格販入毒品，再將甲基安非他命分裝為每包含袋重約0.2公克包裝後，以1包1,000元之價格販賣；愷他命則分裝為每包含袋重約2公克包裝後，以1包1,000元之價格販賣，業據被告供述明確（見本院卷第32頁背面、第33頁），可認被告於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命時，確有謀取價差之利潤；復本案被告於審理期間始終自白全部犯罪事實不諱，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，足堪認定。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法販賣或持有。次按安非他命類(Amphetaminelike)藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。復按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」。經比較後，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級
毒品，同時亦係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥：
⒈按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨）。
⒉是愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管
制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而本案被告所販賣予證人蔡竣龍之愷他命並非注射液，可見應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑，較藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈢是核被告就如犯罪事實欄一編號㈠至㈥所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如犯罪事實欄一編號㈦至㈨所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告各次販賣第三級毒品愷他命而持有之第三級毒品愷他命，依證人蔡竣龍於警、偵所供每次是向被告購買1包約2公克之數量，顯無證據認已達純質淨重20公克以上，而無證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為；從而，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，附此敘明。被告所犯如犯罪事實欄一編號㈠至㈥所示6次販賣第二級毒品罪間，及如犯罪事實欄一編號㈦至㈨所示3次販賣第三級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官併案部分（臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第13495號），經核與起訴部分之如犯罪事實欄一編號㈠至㈥所示販賣第二級毒品之犯罪事實，為屬同一事實，已經本院一併審酌，附此敘明。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於警詢時供述：安非他命上手係「林仔」，「林仔」使用行動電話門號0000000000號等語（見他字卷第160頁）；復於原審準備程序中供稱：伊於102年5月31日經起訴送審至本院時，有與「林仔」同囚車，「林仔」當日係至地檢署出庭等語（見原審卷第42頁背面）。惟經警調閱行動電話門號0000000000號之通聯記錄，判斷「林仔」已無繼續使用該門號，有員警職務報告1紙及通聯記錄1件在卷可參（見偵卷第120至125頁）；又經原審調取臺灣臺中地方法院檢察署於102年5月31日提訊人犯至該署名單（見原審卷第50頁），其中雖有涉違反毒品危害防制條例案件之林姓被告「 林志建 」一名，然經原審向臺灣臺中地方法院檢察署函詢「林志建」之犯行是否因被告供出毒品來源而查獲，經該署函覆以：林志建販賣毒品之犯行，並非因李欣澔之供述而查獲等語，有臺灣臺中地方法院檢察署102年8月27日 中檢秀謙 102偵11756字第083673號函在卷可查（見原審卷第77頁）。
另被告雖於本院審理時供述其於102年2月16日有跟證人王俊儒買1次第二級毒品甲基安非他命等語，惟其亦自陳該次購買後是供自己施用，並未販賣；隨即又改稱有一些自己施用，有一些是販賣予證人王俊凱等語。然查被告已自白該次是由其販賣予證人王俊儒者，業如前述；且被告迄本院審理時，始為該項陳述，自無使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者之可言。是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形。因此，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈤另毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102年度臺上字第89號、101年度臺上字第5300號判決意旨參照）。查本案被告雖於原審及本院審理中均坦承如犯罪事實欄所示之全部犯行，然其於警詢及偵查中，對員警及檢察官有關販賣毒品之提問均辯稱沒有交易毒品、沒有販賣等語，有警詢及偵訊筆錄在卷可考（見他字卷第150至159頁、第199頁，偵字卷第129頁）。是被告於偵查中既未自白，本件尚無毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定適用，亦併此敘明。㈥被告上訴意旨雖以：被告販賣第工級毒品、第三級毒品，時
間、地點均屬密接，且販賣行為本即具有重複特質，故被告所犯，應各就販賣第二級毒品及第三級毒品，評價為包括一罪之集合犯，而僅各論以一罪。再就販賣第二級、第三級毒品2罪，合併定應執行刑，以免過度評價被告犯行，始合於集合犯之性質。退步言之，被告販賣第二級毒品予王俊儒、販賣第三級毒品予蔡峻龍部分，販賣對象同一，販賣時間接近，依一般社會健全觀念，難以強行分開外，且該數個舉動，在刑法評價上，以合為包括之一行為予以評價較為合理，應得依接續犯論以包括之一罪，而非以一行為一罪一罰處遇等語。然所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一至四項所規定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。依該第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（最高法院99年度台上字第1854號判決參照）。本案被告所為販賣毒品罪，在時間上可以予以區隔，且於各次販賣後，其該次販賣犯罪即已完成，依前揭說明，自難認係集合犯；又被告各次販賣第二級毒品、第三級毒品之時間、地點，有明顯之區隔，行為各自獨立，亦不符合接續犯之要件，被告上訴意旨認應論以集合犯或接續犯等語，均非可採。
㈦又按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束
，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告所為如犯罪事實欄一編號㈠至㈥所為係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑；而如犯罪事實欄一編號㈦至㈨所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，依被告上開販賣第二級、第三級毒品犯罪情狀以觀，參以禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告受有國中畢業之教育程度（見被告警詢筆錄他字卷第147頁），自難諉為不知，其為牟私利而販賣毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，在客觀上均無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑情況，是被告上訴請求就其所犯各罪，均依刑法第59條減其刑等語，亦非可採。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第二級毒品、第三級毒品之行為藉以牟利，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議；惟考量本件實際從事販賣毒品之時間非長，實際販售之對象4人，前後獲取之利益非鉅，且被告於原審審理中，業已坦承犯行，有所悔悟，犯罪後之態度尚可，兼考量被告於行為時甫成年未久等一切情狀，而分別量處如原審判決附表所示之刑（即就被告所犯販賣第二級毒品各罪分別判處有期徒刑7年1月、7年3月、7年1月、7年1月、7年2月、7年1月、販賣第三級毒品罪分別量處有期徒刑5年1月、5年1月、5年1月）。並說明行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號刑事判決意旨參照）。查被告於犯罪事實欄一編號㈠、㈡（即原審判決附表編號1、2）所示之行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定；而本件被告所犯如原審判決附表所示各罪所宣告之刑，均是不得易科罰金之罪，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定；因而就被告所犯各罪，予以併合處罰，並定其應執行之刑為有期徒刑9年。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴除爭執其所犯應論以集合犯或接續犯，且請求適用刑法第59條規定減輕其刑，均無理由，已如前述；此外，被告並未提出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
五、沒收部分：㈠按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一
項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。而所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。亦即販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合。良以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。本案被告如犯罪事實欄一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之所得，應已收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪項下，諭知沒收（詳如原審判決附表所示），且因均未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第
四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。經查，未扣案之插附前揭被告使用之門號0000000000號之行動電話1具及門號SIM卡1枚，均係被告所有供犯本案如犯罪事實欄一編號㈢至㈨所示販賣第二級毒品罪及第三級毒品罪時，用供聯繫之用，業據被告於原審審理中供明在卷（見原審卷第89頁背面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪項下，諭知沒收（詳如原審判決附表編號3至9所示），且因均未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國103年1月7日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官胡忠文法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國103年1月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。