裁判字號：最高法院88年台上字第4294號刑事判決
裁判日期：民國88年08月05日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四二九四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第二二三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五○七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，維持第一審論處上訴人甲○○以意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而上訴人於原審固曾具狀聲請傳訊證人 李權秤 ，但並未表明該證人之住居所，僅註明由其攜同到庭，惟卷內並無上訴人攜同證人到庭之資料，原審自屬無從傳訊。另原判決理由內已說明證人 陳雅玲 於警訊時陳明其於民國八十七年六月底開始至公司上班，從事為顧客撫摸生殖器，直至射精為止之全身按摩，則原判決事實認上訴人自八十七年六月底某日起，經營使人為猥褻行為之色情行業，自無理由矛盾或不備理由之違法可言。又量刑輕重及緩刑之宣告，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審已審酌上訴人之素行、經營時間及規模及對社會善良風氣之危害等一切情狀，在法定刑度內科處其刑，並斟酌情形，未予宣告緩刑，核無上訴人所指理由不備或濫用裁量權之違法情形存在。上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己意，對於原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應為程序上駁回上訴之判決，所請宣告緩刑，無從斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十七日：