裁判字號：最高法院88年台上字第4212號刑事判決
裁判日期：民國88年08月05日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四二一二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第八一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二六○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年四月十七日下午八時許，騎腳踏車行經屏東市○○路時見騎腳踏車於前方行駛之女子洪○○係國中學生，年幼可欺，而尾隨 洪女 之後，於當晚下午八時十分許行至該市○○路○○○○○○號約卅公尺前，快速騎至洪女旁，乘洪女專心騎腳踏車，無暇他顧之際，伸手強行撫摸洪女左乳，得手後，為洪女閃開，其擬再次下手時，洪女乃迅速回頭，並告知騎機車在後之父親 洪錦信 ，為洪錦信將其攔下報警逮獲，因而維持第一審論處上訴人強制猥褻罪刑，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、本件檢察官係以上訴人所為係犯修正前刑法第二百二十七條第二項之對於十四歲以上未滿十六歲之男女，為猥褻之行為罪起訴，原判決維持第一審變更上開起訴法條，改論以修正前刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪論處，然該罪須以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而為猥褻之行為為構成要件，對此構成要件，自應於事實中明白認定，始足為適用法律之依據，乃原判決於事實僅認定上訴人「乘洪女專心騎腳踏車，無暇他顧之際，伸手強行撫摸洪女左乳，得手……」，就上訴人所為是否足致被害人不能抗拒並未認定，詳為記載，自不足為論罪科刑之依據，於法已有未合。況依其事實所認定，上訴人係快速騎至被害人旁，而伸手強行撫摸，如果無訛，上訴人除伸手撫摸外，無其他使被害人不能抗拒而為猥褻之行為，其猥褻得逞應係因事出突然為被害人所不及防範所致，原判決於理由中敘明被害人在當時亦屬一時不能抗拒而任上訴人猥褻得逞云云，亦與事實認定不合。至所引本院七十年台上字第四六八七號判決，該案係行為人見被害人獨自午睡，乃起意猥褻，不顧其奮力抗拒，強行伸手撫摸其乳房，並拉破其內褲，本院乃認「上訴人強行撫摸被害人乳房，係一時興起所為，意在猥褻，尚非有意強姦，應成立對於婦女以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪」，乃駁回行為人之上訴，與本件原判決所認定之事實有間，原判決引本院上開判決為據，亦有未當。㈡、按原刑法第二百二十四條第一項及第二百二十七條第二項，已於八十八年四月二十一日華總一義字第八八○○○八三九七○號公布修正為第二百二十四條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。第二百二十七條第四項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑，原審未及比較何者對上訴人有利，以定法律之適用，亦屬無可維持。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年八月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十二日
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