裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上更㈠字第5號民事判決
裁判日期：民國90年10月19日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上更㈠字第五號Ｋ
上訴人甲○○被上訴人乙○○被上訴人丙○○右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十日臺灣臺南地方法院八十四年度重訴字第二七五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。添確認被上訴人間就上訴人所有坐落台南縣○○鎮○○段九五六、九五七、九五八號土地設定抵押，所擔保被上訴人乙○○之新台幣三千六百萬元債權不存在。
前項抵押權設定登記，應予塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，本件上訴人甲○○主張乙○○、丙○○間通謀虛偽就其所有系爭土地設定三千六百萬元之抵押債權，且上訴人乙○○已聲請拍賣抵押物並提出土地登記簿謄本三份為證，然乙○○、丙○○間就上開抵押債權存在與否主觀上仍不明確，上訴人甲○○就系爭土地之法律上地位即有不安之狀態存在，而此不安之狀態能以確認上開債權不存在之確認判決予以除去，故上訴人甲○○實有即受確認判決之法律上之利益，其提起本件訴訟，揆諸首揭說明，並無不合。況且無論上訴人甲○○是否已取得系爭土地之所有權，或僅為信託的讓與擔保之權利，其在私法上之地位，確因該三千六百萬元抵押債權之存在與否，而居於不安之狀態，又甲○○以混同而辦理塗銷其原有壹億元之第一順位抵押權登記，致使乙○○之三千六百萬元第二順位抵押權升進而為第一順位，與甲○○是否已承認該抵押債權存在並無必然關係，苟甲○○主觀上認為乙○○、丙○○間三千六百萬元抵押債權之法律關係存否不明確，而使其在私法上之地位有不安之狀態，即可提起確認之訴以除去之，故上訴人訴請法院確認被上訴人間債權不存在自有即受確認判決之法律上利益。
（二）上訴人與被上訴人丙○○間因訴外人郭太太之介紹早有金錢往來，於八十二年十二月二十九日因被上訴人丙○○向上訴人借貸新台幣（下同）一億元，乃提供前揭三筆土地上設定第一順位抵押權與上訴人供作擔保，嗣被上訴人丙○○稱其無力支付利息及清償本金，於八十三年十二月二十八日主動提議將前揭土地以附二月期限買回之條件，以買賣名義移轉所有權登記與上訴人，逾期被上訴人未買回則另協議作價出賣於上訴人，未提出作價款項時則土地所有權盡歸上訴人所有，並保證土地之產權沒有問題，此情業經證人 鄭朝崇 代書於原審結證：「當時丙○○說土地產權清楚」等語無訛。上訴人經詳細考慮後，認為前揭土地價值應有一億餘元，縱仍不足抵償被上訴人積欠之本金及利息，但相差已不甚多，且不必再繳納利息部分之所得稅，乃於八十三年一月十八日同意被上訴人之提議，委請代書 鄭朝宗 辦理過戶事宜，嗣代書鄭朝宗於八十四年一月二十三日辦理時，逕依混同而塗銷上訴人名義之抵押權。
（三）嗣前揭土地所有權移轉及塗銷抵押權後，被上訴人又以建築承包商向其索討工程款為由，欲再向上訴人借款二百萬元，至此時上訴人方警覺到被上訴人之經濟狀況已陷困頓，乃向地政事務所申請前揭土地登記謄本始赫然發現前揭土地早於八十三年十月七日即虛偽設定第二順位抵押權三千六百萬元與被上訴人乙○○，此第二順位之抵押權就因上訴人受被上訴人，丙○○欺騙而塗銷自己名義之第一順位抵押權而躍升為第一順位抵押權，使上訴人憑空於已移轉於自己名下之土地須背負被上訴人丙○○等所虛偽設定之債務，嗣被上訴人乙○○向法院聲請拍賣前揭土地，使上訴人受損至鉅。
（四）上訴人於發覺上揭土地另有設定三千六百萬元抵押權之情事，即向被上訴人丙○○抗議，被上訴人丙○○諉稱係先前為擔保承包商之工程款而設定，實際上並無此項債務，上訴人經與承建商盟座建設有限公司負責人 鄭忠成 協議後，鄭某簽切結書保證若發生任何財務糾紛其願與被上訴人丙○○負責云云，有該紙切結書附卷可證，上訴人因被蒙騙而不知悉上揭土地有第二順位抵押權之設定，又因一時大意未加詳查，即辦理第一順位抵押權一億元因混同而塗銷屬實。是上訴人若非受騙，而係知情，豈有愚蠢糊塗到塗銷原一億元之抵押權，來承擔上開不實之三千六百萬元抵押債務，任人宰割之理。
（五）關於被上訴人間調借一千七百萬元部分：
１、按一般支票調現之市場交易慣例調現之本金均為整數，如以萬計則為幾十萬元、幾百萬元或幾百幾十萬元（為便於計算利息）而利息支付方式有後付及前扣二種，利息後付者，調現者取得本金之整數，所簽發之支票金額應為本金（整數）加利息（會有零頭），金額通常非整數，利息前扣者，調現者取得本金扣除利息後之借款，所簽發之支票金額即為同於本金整數，鮮有零頭之情事，乙○○所述丙○○於八十二年十一月十五日及八十二年十二月三十日簽發三百二十二萬五千元及二百零三萬五千元之支票調現，而利息為前扣之方式，其支票金額以萬計竟有零頭，顯與一般交易慣例有悖，足見其非實在。
２、乙○○所主張八十二年十二月三十日、八十三年一月十二日丙○○調現，均由乙○○簽發台南市第三信用合作社小東分社支票（發票日八十二年十一月十五日、八十二年十二月三十日、八十三年一月十七日）三紙及台灣省合作金庫支票（發票日八十三年一月十三日）乙紙，交給 李銘通 兌領，再交付丙○○云云，但上開支票是否確由李銘通提示兌領，由何銀行之帳戶提示兌領，李銘通有無交付丙○○？如何交付？交付金額若干？有何憑據？自應由被上訴人等負舉證責任，倘未能舉證以明之，委難令人盡信。
添３、丙○○於八十二年十一月十五日及八十二年十二月三十日調現方式，係利息前
扣，則乙○○所簽發之八十二年十一月十五日及八十二年十二月三十日之即期支票，應為僅就丙○○所簽發支票金額三百二十二萬五千元二百零三萬五千元各扣除利息後之金額，不得再扣除介紹人李銘通之佣金及丙○○欠李銘通之款項，而乙○○之支票交給李銘通兌領後，再由李銘通扣下介紹人之佣金丙○○欠其之款項，餘額再交給丙○○，始合情理。然據乙○○所述，乙○○簽發八十二年十一月十五日及八十二年十二月三十日支票金額均為扣除利息。介紹人佣金及丙○○欠介紹人之款項，而交由介紹人李銘通兌領，豈非李銘通既未取得佣金，亦未受償欠款？顯不合情理，足見所述之丙○○與乙○○間之此部分債權非為真正。
４、依乙○○所述，丙○○與乙○○間一千七百萬元之債權債務係乙○○借予三百二十二萬五千元、二百零三萬五千元、九百五十萬元及六十萬元，合計一千五百三十六萬元，加上後付利息月息三分，期間自八十三年一月十二日起至四月七日止之利息約一百三十萬五千元及介紹人佣金十八萬五千元，連同乙○○交付丙○○十五萬元借款，合計一千七百萬元。然其中二百零三萬五千元，係丙○○於八十二年十二月三十日所借，期限係八十三年一月二十五日屆至，而又列入一千五百三十六萬元中，自八十三年一月十二日起計算利息，則八十三年一月十二日至八十三年一月二十五日止，十三日之期間顯有重複計息之情事，況連同所謂丙○○欠介紹人李銘通二萬五千元、三萬五千元及乙○○交付丙○○十五萬元借款，是否真實，彼等均未提出任何憑證，足證一千七百萬元之債權額係為翻異八十六年九月二十五日以前不合理之陳述，再度所為勉強拼湊之金額，殊不足採信。
（六）關於乙○○所主張前項一千七百萬元之債權，轉成二千萬元之債權，係指丙○○於八十三年四月七日支票到期後，仍無法償還上開借款一千七百萬元，要求再延長借貸期限半年，半年之利息亦以月息三分計算約為三百萬元，連同上開借款合計為二千萬元云云。疑點如下：倘依乙○○所述，未能償還一千七百萬元，丙○○要求展延借貸期限半年，半年利息亦為後付，月息以三分計，應為三百零六萬元，即丙○○所簽發支票之面額應為二千零六萬元，足見其提出丙○○簽發之面額二千萬元之支票，亦非向 陳女 調現之支票，所稱該差額之六萬元已由丙○○以現金支付云云，無非又是拼湊之詞，不足採信。況該二千萬元之支票係丙○○之榮軒公司於八十三年七月二日始向第一銀行西台南分行領出使用，亦經該行函覆台灣台南地方法院無訛（參閱該院八十四年度重訴字第二七五號案卷第一八二頁），則該二千萬元支票，不可能於八十三年四月七日由丙○○簽發持向乙○○換回一千七百萬元支票甚明。李銘通僅為介紹人，何以要為丙○○背書於前開二千萬元之支票，而負票據責任？
（七）關於乙○○又稱：丙○○另於八十三年八月二十三日再簽發以第一商業銀行西台南分行為付款人，票號0000000號，八十四年二月二十三日期，面額五百四十萬元之支票一張，經由介紹人李銘通背書後，持向乙○○調借現款部分：
１、乙○○辯稱此部分借款係依月息二分半計算，扣除利息八十一萬元及佣金四萬元後，由乙○○於八十三年八月二十三日分別自台南市第三信用合作社小東分社提款三百零五萬元及自同社開元分社提領一百五十萬元，總計四百五十五萬元，均轉帳到介紹人李銘通在同社開元分社之帳戶內，再由李銘通另簽發台南市第三信用合作社開元分社．票號五○五號，面額四百三十萬元，八十三年八月二十三日期之支票交付丙○○，該支票指名受款人為 林全成 建築師事務所，係供丙○○應付給建築師公會之費用，李銘通另再簽發同分社，票號五○四號面額二十五萬元，八十三年八月二十二日期之支票交付丙○○兌現云云。
２、然乙○○所稱前揭票號五○五號，面額四百三十萬元，發票日八十三年八月二十三日支票，係李銘通為「世紀造鎮」之起造人，應支付林全成建築師事務所之設計費，有建造執照影本附卷可稽，根本與丙○○無關，且若係應由丙○○付林全成設計費，竟直接指名受款人林全成，而未由應付設計費之義務人背書，亦與交易慣例有違，足見此筆款項，並非李銘通轉借予丙○○之款項，甚而此部分佣金之比例亦與前揭一千五百萬元之佣金比例不相符合，堪認乙○○所陳殊屬虛偽。
３、乙○○提款三○五萬及一五○萬共四五五萬轉入李銘通帳戶，而不轉入丙○○帳戶，足證是李銘通欠乙○○，而非丙○○所欠。又若丙○○借款五四○萬元，金主賺利息八十一萬元，介紹人只收四萬元佣金，卻要背書，負五四○萬元之票據責任，天下至愚不為，故四萬元佣金之說不確，且借款五四○萬元扣利息八十一萬元及佣金四萬丑AE只匯入四五五萬元給李銘通，此說矛盾至極，因為介紹人就是李銘通佣金該給他，不必扣減，應匯入四五九萬元才對，一語知謊。
４、李銘通二十五萬元支票（台南三信開元分社票號五○四號）是八十三年八月二十二日期，此日在丙○○於八十三年八月二十三日，簽五四○萬元支票之前一日，亦在乙○○八十三年八月二十三日提款三○五萬及八十三年八月二十四日提款一百五十萬元之前一日或二日，乙○○尚未借錢亦未撥款入李銘通帳戶，丙○○亦未表示要借，亦未簽支票，李銘通焉有可能前日甚更早簽支票給丙○○？
５、綜上，足見此部分之債權亦為虛假。
（八）乙○○末稱八十三年十月七日丙○○向乙○○增貸四百六十萬元部分，亦與事實不符：
１、依乙○○陳述利息按本金三千萬元以月息二分半，自八十三年十月七日，重新計算，先付一個月利息為七十五萬元，因先前就前一筆借款五百四十萬元已預扣四個月之利息（即八十三年十月七日至八十四年二月二十三日）五十六萬元，故第一個月之利息七十五萬元再扣除五十六萬元後，賸下十九萬元，為丙○○應付之利息，故關於四百六十萬元借款部分，扣除利息十九萬元後，乙○○於民國八十三年十月七日自同上合作社小東分社，提領四百四十一萬元轉入李銘通之甲存帳戶內云云。乙○○於前述各筆借款皆有扣除佣金，以湊成其所主張之數額，惟對於此項四百六十萬元借款，並未言及佣金多少，顯與其一貫之主張不符，益見其前後主張不一。
２、又倘如乙○○所言，五百四十萬元已預扣自八十三年十月七日至八十四年二月二十三日之四個月利息應為五十四萬元，而非五十六萬元。實係乙○○為配合其於八十三年十月七日向台南市第三信用合作社小東分社曾領取四百四十一萬元，又八十五年十一月十五日曾具狀強詞預扣四個月半之利息六十萬七千五百元，再扣除丙○○應付李銘通佣金四萬七千五百元後餘五十六萬元，使第一個月之利息七十五萬元扣除五十六萬元，剩下十九萬元，連同上開四百四十一萬元，即能吻合被上訴人所言增貸之四百六十萬元，然其瑕已現，被上訴人嗣後張冠李載，東拼西湊之舉，不過係掩飾之詞，不足採信。
３、再所陳四百四十一萬元轉入李銘通帳戶後，李銘通簽發之三信開元分社票號五二四號及五二五號支票二紙，交付丙○○，丙○○將五二五號支票，用以償還債權人 楊景堯 利息款三十萬元，又將五二四號支票交由 曹立民 代為兌領，再轉交丙○○，此部分被訴人亦應舉證以實之，否則仍為虛妄之詞，不足採信。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）首先就此次最高法院發回意旨有關不利於被上訴人乙○○部分，先予以說明：最高法院發回意旨略以：「按五百四十萬元以月息二分半計息四個半月之利息為六十萬七千五百元（其計算式為0000000×0.025×4.5=607500），減去佣金四萬七千五百元後餘五十六萬元，三千萬元之一個月利息七十五萬元扣減上開五十六萬元，確僅剩十九萬元，此部分計算固似無誤，惟乙○○就五百四十萬元另謂『依月息二分半計算扣除利息八十一萬元』（見原審卷三第四十頁背面，又見原判決正本第十四頁），查五百四十萬元以月息二分半計息六個月之利息為八十一萬元（其計算式為0000000×0.025×6=810000），故所稱『因先前就前一筆借款五百四十萬元已預扣四個半月之利息』與另處所稱已扣六個月之利息顯不相符。」云云，尚有誤會。蓋丙○○於民國八十三年八月二十三日向被上訴人乙○○調借五百四十萬元，原先預定借用六個月，故事先已預扣六個月利息八十一萬元及佣金四萬元（細節見後述）。嗣因被上訴人丙○○於民國八十三年十月七日（即借款五百四十萬元進行至一個半月時）無法償還先前另一筆借款二千萬元，復再向被上訴人乙○○增貸款四百六十萬元，連同上開五百四十萬元之借款，湊足三千萬元，並提供系爭土地為被上訴人乙○○設定三千六百萬元之抵押權（包括遲延利息、違約金加計二成）。利息按本金三千萬元以月息二分半自八十三年十月七日重新計算利息，原應先付一個月利息為七十五萬元，但因先前就前一筆借款五百四十萬元事先已預扣尚未到期部分之四個半月之利息（即八十三年十月七日至八十四年二月二十三日止，至於已經過期之一個半月利息，自不必扣還）應予扣還。另扣除丙○○應付李銘通此筆借款之佣金四萬七千五百元後餘五十六萬元（計算方式：0000000×2.5%×4.5-47500=560000）。故本金三千萬元第一個月之利息七十五萬元必須再扣除五十六萬元後，賸下十九萬元，為丙○○應付之利息，故四個半月之利息（應退還之利息與六個月之利息（先前預扣之利息），性質不同，並無矛盾之處。
（二）關於被上訴人丙○○向被上訴人乙○○借用三千萬元，其交付款項流程情形及分述如下：
上訴人丙○○自民國八十二年間起陸續多次向被上訴人乙○○借款，至八十六年九月間具狀時已有三、四年之久，被上訴人乙○○遵照另案刑事庭法官指示整理昔日借貸紀錄及相關票據並向合作社查閱存提款資料，以提供丙○○積欠被上訴人乙○○之借款金額不只本件系爭抵押借款金額之證據時，始發現丙○○於民國八十二年十二月一日向被上訴人乙○○調借一千七百萬元(含利息及佣金）之資金來源，記憶有誤，其正確情形如下：
（１）丙○○於民國八十二年十一月十五日簽發八十三年一月十二日期、面額三百二十二萬五千元之支票，經由介紹人李銘通向被上訴人乙○○調現，雙方約定利息以月息二分半計算約十五萬五千八百元，被上訴人乙○○於扣除上開利息及介紹人之佣金四萬元及丙○○欠介紹人二萬五千元後，簽發以台南市第三信用合作社小東分社為付款人（帳號0000000000000）、面額三百萬四千二百元、八十二年十一月十五日之即期支票一張（如證據二十八），交給李銘通輾轉兌領後，交付予丙○○，上開事實，業據證人李銘通結證屬實。
（２）丙○○另於民國八十二年十二月三十日簽發八十三年一月二十五日期、面額二百零三萬五千元之支票，亦經由介紹人李銘通向被上訴人乙○○調現，被上訴人乙○○於扣除利息四萬五千八百元（以月息二分半計算）及介紹人之佣金二萬元及丙○○欠介紹人三萬五千元後，簽發同右分社面額一百九十三萬四千二百元、八十二年十二月三十日之即期支票一張（如證據二十九），交給李銘通輾轉兌領後，交付予丙○○，上開事實，亦據證人李銘通結證屬實。
（３）上開八十三年一月十二日面額三百二十二萬五千元之支票屆期後，丙○○要求展期，並加借金額，丙○○乃於八十三年一月十二日簽發八十三年四月七日期、面額一千七百萬元之支票一張，亦透過李銘通向被上訴人乙○○調現，被上訴人乙○○簽發八十三年一月十三日期、面額九百五十萬元之合庫支票一張（如證據三十）及以台南市第三信用合作社小東分社（帳號0000000000000）為付款人，票號0000000、面額六十萬元、八十三年一月十七日期之支票（如證據三十一）均交給李銘通輾轉兌領後，交付丙○○。
丙○○則換回上述面額三百二十二萬五千元及二百零三萬五千元之支票二張，上開事實，亦據證人李銘通結證屬實。
（４）綜上所述，被上訴人乙○○借予丙○○之金額為三百二十二萬五千元、二百零三萬五千元、九百五十萬元及六十萬元，合計為一千五百三十六萬元。再加以月息三分計算之利息約一百三十萬五千元（自民國八十三年一月十二日起至四月七日止）及介紹人李銘通佣金十八萬五千元，被上訴人乙○○另再交付丙○○十五萬元借款，合計為一千七百萬元，故丙○○乃於民國八十三年一月十二日交付上述面額一千七百萬元、八十三年四月七日期之支票，上開事實，業據證人李銘通結證屬實。被上訴人乙○○原先供稱於民國八十二年十二月一日交付現金一千五百萬元給丙○○乙節，應予更正。
（５）因被上訴人丙○○持支票向被上訴人乙○○調現，次數繁多，且經常以支票展期換票，故於本件初次應訊時，被上訴人乙○○僅依據本人帳戶於民國八十二年十二月一日有提領現金一千五百萬元之紀錄，即誤認為係以該筆款項借予丙○○。復因丙○○所開設之榮軒建設股份有限公司另於民國八十三年二月五日向被上訴人乙○○借用二千萬元，被上訴人乙○○於同年月七日自三信帳戶中提領現金一千零五十萬五千二百五十元及一百十二萬元後，以紙箱裝之，借予榮軒公司，此部分之事實業經鈞院八十六年度重上更（一）字第二號民事判決確認在案，此有上開民事判決書可稽。致被上訴人乙○○將該次以紙箱裝之款項誤認為本件抵押借款之款項。其實上開兩筆款項，其借款人、借貸日期、資金來源及債權憑據，均有不同。況查本件系爭面額二千萬元、八十三年十月七日期之支票（系爭支票之由來，詳如後述），係於八十三年七月二日領用，於同年月十三日由被上訴人乙○○存入合作社代收，自不可能於榮軒公司向被上訴人乙○○另外借貸二千萬元之借貸日期即八十三年二月五日簽發支票，足徵應屬不同之兩筆借款，上訴人指為同一筆款項，顯有誤會。此次最高法院發回意旨亦認為：「果乙○○夫妻金錢互有流通以貸借他人，則乙○○稱因借貸往來頻繁，致記憶錯誤之說，是否全無可信，亦非無斟酌餘地。原審徒以前後說詞不同，而未就其所稱各次借款之是否實在，予以詳查，不無速斷。」
（６）丙○○於民國八十三年四月七日支票到期後，仍無法償還上開借款一千七百萬元，要求再延長借貸期限半年，半年之利息亦以月息三分計算約為三百零六萬元，扣除丙○○付現金六萬元利息外連同上開借款合計為二千萬元。丙○○乃於民國八十三年七月初另簽發以第一商業銀行西台南分行為付款人，發票人為榮軒公司（負責人丙○○）、八十三年十月七日期、面額二千萬元之支票交給被上訴人乙○○，並換回原先之一千七百萬元之支票，此有上開面額二千萬元之支票可証（見一審卷証據二），並經證人李銘通結證屬實（刑事案件二審卷八十六年六月五日訊問筆錄及證據三十九同刑事案件八十七年九月二十四日訊問筆錄）。
（７）丙○○另於民國八十三年八月二十三日再簽發以第一商業銀行西台南分行為付款人、票號0000000號、八十四年二月二十三日期、面額五百四十萬元之支票一張，經由介紹人李銘通背書後，持向被上訴人乙○○調借現款，依月息二分半計算扣除利息八十一萬元及佣金四萬元後，由被上訴人乙○○於民國八十三年八月二十三日分別自台南市第三信用合作社小東分社（帳號0000000000000）提款三百零五萬元、於八十三年八月二十四日自同社開元分社（帳號0000000000000）提領一百五十萬元（總計四百五十五萬元）均轉帳到介紹人李銘通在同社開元分社之帳戶內（帳號0000000000000），此有被上訴人乙○○上開帳戶之存摺影本二張（見一審卷証據四）、取款憑條與收入傳票各二張（見一審卷証據四－一）及李銘通上開帳戶之存摺影本一張可証（見一審卷証據四－二）。再由李銘通另簽發台南市第三信用合作社開元分社、票號五○五、面額四百三十萬元、八十三年八月二十三日期之支票交付丙○○，該支票指名受款人為林全成建築師事務所，係供丙○○應付給建築師公會之費用。李銘通另再簽發同分社、票號五○四、面額二十五萬元、八十三年八月二十二日期之支票交付丙○○兌現，此有上開面額四百三十萬元及二十五萬元之支票各一張可証（見一審卷証據五）及李銘通上開甲存帳戶(帳號五○一七○）支付票款之存摺可証(見一審卷証據六），並均經證人李銘通結證屬實。
（８）被上訴人丙○○於民國八十三年十月七日（即借款五百四十萬元進行至一個半月時）仍無法償還上開借款二千萬元，復再向被上訴人乙○○增貸款四百六十萬元，連同上開五百四十萬元之借款，湊足三千萬元，並提供系爭土地為被上訴人乙○○設定三千六百萬元之抵押權（包括遲延利息、違約金加計二成）。利息按本金三千萬元以月息二分半自八十三年十月七日重新計算利息，應先付一個月利息為七十五萬元，但因先前就前一筆借款五百四十萬元事先已預扣尚未到期部分之四個半月之利息（即八十三年十月七日至八十四年二月二十三日止，至於已經過期之一個半月利息，自不必扣還）應予扣還。另扣掉丙○○應付李銘通此筆借款之佣金四萬七千五百元後餘五十六萬元（計算方式：0000000×2.5%×4.5-47500=560000）。故本金三千萬元第一個月之利息七十五萬元必須再扣除五十六萬元後，賸下十九萬元，為丙○○應付之利息，故關於四百六十萬元借款部分，扣除利息十九萬元後，被上訴人乙○○於民國八十三年十月七日自同上合作社小東分社（帳號0000000000000）提領四百四十一萬元，轉入李銘通之甲存帳戶內（帳號五○一七○）。再由介紹人李銘通簽發同社開元分社、面額四百十一萬元、八十三年十月七日期、票號五二四號及面額三十萬元，八十三年十月七日期、票號五二五號之支票二張交給丙○○兌現，以上有被上訴人乙○○提領四百四十一萬元之存摺（見一審卷証據七）、取款憑條（見一審卷証據七－一）及李銘通簽發面額四百十一萬元、三十萬元之支票二張（見一審卷証據八）、李銘通上開甲存帳戶（帳號五○一七○）支付票款之存摺可証，並均經證人李銘通結證屬實。
（９）第一審卷附台南市第三信用合作社函文所附「乙○○君在本社帳戶存提款情形明細表」第五筆備註欄實際交易日為「八十三年十月十七日」，應係「八十三年十月七日」之筆誤，此由該函所附乙○○取款憑條及李銘通支票存款送款單日期均記載「為八十三年十月七日」自明。
（）次查介紹人李銘通所簽發面額三十萬元、票號五二五號之支票交給丙○○後，因丙○○欠訴外人楊景堯利息款三十萬元，乃以該張支票交付楊景堯以給付利息款，故此張支票係由楊景堯提示兌現。至於介紹人李銘通所簽發面額四百十一萬元、票號五二四號之支票交給丙○○後，由丙○○經營之榮軒公司職員曹立民代為領取票款再轉交給付丙○○，故上述兩張支票均有交付丙○○使用，並無不合。
（）榮軒公司負責人丙○○所簽發第一商業銀行西台南分行面額二千萬元、八十三年十月七日期之支票，曾由被上訴人乙○○於民國八十三年七月十三日存入台南市第三信用合作社委託代收，嗣於同年十月六日辦理撤銷委託代收之原因，係因債務人丙○○見屆期仍無法償還，乃再向被上訴人乙○○增貸款四百六十萬元，連同八十三年八月二十三日所借之五百四十萬元，湊足三千萬元，並提供系爭土地為被上訴人乙○○設定三千六百萬元之抵押權（包括遲延利息、違約金加計二成），因雙方已協議設定抵押權，同意抵押權存續期間至八十四年四月五日止，故被上訴人乙○○自不得再將上述二千萬元之支票提示兌現，乃於屆期前撤銷委託代收，益見顯非臨訟所能偽造（因早已送銀行代收）。至於丙○○個人所簽發同分行面額五百四十萬元、八十四年二月二十三日期之支票，因尚未屆期，故被上訴人乙○○未予提示兌領，嗣後雙方同意設定上開抵押權，基於同上理由，被上訴人乙○○自不得再予提示兌領。上訴人指稱未提示支票係臨訟偽簽云云，顯有誤會。
（）綜上所述，被上訴人乙○○如何貸款予丙○○之款項交付流程，每一環節均有相關支票、取款憑條、帳卡、存摺及傳票等証物可稽，核其每一筆借款之日期、金額均相合，絕非臨訟拼湊可得，足徵系爭抵押債權確屬真實，並非虛偽。
（三）上訴人甲○○主張「應支付林全成建築師之設計費四百三十萬元者，自屬承攬人亦即起造人之矩盟公司（李銘通），而非明座公司（丙○○）至明」云云。惟查被上訴人丙○○於八十三年初取得系爭土地所有權，即與建商（坤毅建設事業股份有限公司）訂立合建契約，並委託林全成建築師代為設計建築工程，其設計費用原應由建商坤毅公司支付，嗣坤毅公司因財務困難遲延繳交設計費，故被上訴人丙○○與之解約並承受其應繳設計費之義務，此有丙○○與坤毅公司解除契約影本可證（見原審卷丙○○狀附證五）。被上訴人丙○○於八十三年八月二十三日向被上訴人乙○○借款四百三十萬元用以支付林全成建築師之設計費用，此有丙○○繳款憑條回執影本可證（見原審卷丙○○狀附證四），於該憑條回執中載明業主姓名為坤毅建設股份有限公司負責人 莊思平 ，憑條下方並載有其回執傳真對象為葉經理，經查葉經理者係丙○○所經營之榮軒公司工務經理 葉明吉 ，於其側更記有榮軒公司之傳真電話號碼。均足以證明繳交建築師公會費用者，確為承受原應繳款業主建商坤毅公司之被上訴人丙○○，代丙○○繳款者為丙○○所屬榮軒公司葉經理，與矩盟公司李銘通並無關連，足徵借款四百三十萬元之支票確為被上訴人丙○○所用。
（四）次查矩盟公司李銘通於八十三年十一月二十五日始向明座公司丙○○承攬系爭工程，且矩盟公司之所以登記為該建物一、二樓部分之起造人，係緣自承攬關係之工程款擔保，並非實際起造人，此有工程承攬契約影本附記欄記載可稽。依照法院實務見解「工程之實際起造人，應以實際出資人作為判斷」。試問矩盟公司僅為該工程之承攬人，而非實際出資人，自非實際起造人，矩盟公司既然非實際起造人，實無負擔設計費之必要。而丙○○向被上訴人乙○○借款四百三十萬元繳付林全成建築師設計費之日期為八十三年八月二十四日，其時矩盟公司尚未承攬系爭工程，亦非實際起造人，自無繳付建築師設計費用之義務。足徵應支付林全成建築師設計費用者，與矩盟公司李銘通並無關連。
（五）至於上訴人指稱被上訴人乙○○所持七張本票與實際借款日期不符乙節，顯有誤會，謹說明如下：本件系爭抵押借款之七張本票，其中面額均為五百萬元、發票日均為八十三年十月十五日、到期均為八十四年一月六日之六張本票，係由借款人丙○○於民國八十三年十月十五日簽發交付被上訴人乙○○，以換回前開面額二千萬元及五百四十萬元之借款支票，及清償增貸借款四百六十萬元，累計借款三千萬元之用。丙○○另於八十三年十月七日簽發面額六百萬元、到期日空白之本票一張，即作為抵付預計二成之利息、遲延利息、違約金之用。故上述七張本票之發票日期與到期日期自與上述實際借貸日期有所不同，尚難執此指為系爭抵押借款為虛偽不實。查系爭七張本票簽發日期均為八十三年十月間，而本件起訴日期為八十四年十二月十九日，兩者相隔期間有一年零二個月之久，足徵上訴人甲○○指稱系爭本票七張為臨訟簽發的，並非事實。
（六）至於上訴人甲○○另指稱「李銘通係乙○○之姪子，因係捏造，乃假手親人，俾容易偽證」云云（見上訴人甲○○八十九年三月七日陳情狀附對照表），亦非實在。依其意指因介紹人李銘通係被上訴人乙○○之姪子，其證詞自容易偽證。換言之，李銘通若非被上訴人乙○○之姪子，則其證詞自當採信。經查介紹人李銘通與被上訴人乙○○之間並無血親、姻親、其他親屬或僱傭關係。則依上訴人甲○○之主張，介紹人李銘通之證詞足當採信。
（七）查被上訴人丙○○所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號至九五八地號等三筆土地，於民國八十三年十月五日為被告乙○○設定權利價值三千六百萬元之抵押權，清償日期為民國八十四年四月五日，並於民國八十三年十月七日向台南縣佳里地政事務所辦理抵押權設定登記完畢，此有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書在卷可稽，上開抵押債權確屬實在。按上訴人甲○○早於民國八十二年十二月二十九日就系爭三筆土地即有本金一億元之抵押權，及至民國八十三年十二月三十日始以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記而取得系爭土地之所有權，倘若被上訴人乙○○與丙○○間三千六百萬元之抵押權係屬虛偽，為何上訴人甲○○仍願意以買賣為原因而取得系爭土地之所有權，致令上訴人之一億元抵押權因混同（由上訴人自行於八十四年一月二十四日送件辦理混同登記）而消滅之理？足徵上訴人甲○○於辦理所有權過戶登記時，應已知悉並確認系爭土地有設定三千六百萬元抵押權之事實，始予同意辦理混同登記。蓋上訴人甲○○辦理買賣過戶登記係委託代書鄭朝崇辦理，其於民國八十四年一月十四日始送件（詳見土地登記簿謄本所載），係在被上訴人乙○○與丙○○間三千六百萬元抵押權設定登記日期（八十三年十月七日）之後約三個月又七天之久，上訴人不能諉為不知。此由上訴人甲○○與丙○○間於八十三年十二月二十八日所訂立協議書第三條之記載自明。況查上訴人與丙○○間同意以買賣為原因辦理所有權移轉登記致使原先之一億元抵押權因混同而消滅，當時其二人間就被上訴人間上開三千六百萬元之抵押債務應如何處理，必已有共識，亦即上訴人甲○○對於系爭三千六百萬元之抵押債務應已估算在內。申言之，上訴人甲○○就系爭土地早已有一億元之抵押債權存在，被上訴人間嗣後再設定三千六百萬元之抵押權，對於上訴人甲○○之抵押債權實不生任何影響。再者被上訴人間之系爭抵押權設定在先，上訴人甲○○與丙○○間之買賣混同發生在後，被上訴人乙○○與丙○○等二人實無預見之可能，亦無預先設定虛偽抵押權之必要。
（八）按丙○○於民國八十三年十月五日為被上訴人乙○○設定系爭三千六百萬元之抵押權，經過三個月又七天之久，上訴人甲○○於民國八十四年一月十四日始委託代書鄭朝崇辦理買賣過戶登記。嗣後上訴人再於民國八十四年一月二十四日委託代書鄭朝崇辦理一億元抵押權之混同登記，上訴人連續辦理兩次土地登記，金額均甚為龐大，不可能未申請土地登記簿謄本以查明其土地登記詳情即貿然辦理之理。何況上訴人甲○○早已於民國八十三年十一月間曾經向法院聲請拍賣抵押物裁定，亦必有申請土地登記簿謄本，以利聲請裁定，故上訴人甲○○必已知悉被上訴人間早有設定系爭三千六百萬元抵押權之事實，上訴人實不能諉為不知，此觀之上訴人與丙○○間於民國八十三年十二月二十八日訂立協議書第三條之記載（提及乙○○之抵押權）自明。再者，被上訴人間之系爭抵押權設定在先，上訴人甲○○與丙○○間之買賣及混同登記發生在後，被上訴人實不可能預先知悉，且亦無設定虛偽抵押權之必要。至於代書鄭朝崇係受上訴人甲○○迭次委託代辦土地登記，利害關係相同，且其証述之內容顯與一般經驗法則不合，亦有違常情，是其証言難免偏頗迴護上訴人，自不足採信。
（九）次查本件系爭抵押權係屬普通抵押權，被上訴人乙○○聲請拍賣抵押物裁定之聲請狀之請求裁定事項固記載「本金最高限額叁仟陸佰萬元抵押權」等語，惟據該聲請狀事實及理由欄內則載明「借款叁仟萬元，：：遲延利息按月息三分計算，違約金陸佰萬元，」等語，核與抵押權設定契約書第三頁「其他特約事項」第一條約定「本抵押權設定契約書所稱擔保權利，指債務人：：：向抵押權人以支票或(及）本票或借據調借現款所應支付之本金及其利息、遲延利息、違約金：：」及約定事項一「每滿一個月計付利息一次」之約定相符，足見上開聲請狀請求裁定事項中「最高限額」四字應屬贅語，仍應以土地登記簿謄本及抵押權設定契約書之記載為準。況據最高法院發回意旨認為：「惟查本件違約金六百萬元，既已載明抵押權設定契約，則其本金債權部分應僅剩三千萬元，苟清償償期屆至，未清償而違約，其違約金部分即因而發生，否則如無違約情形，自無該違約金之發生，該約定本身如係屬真實，應無不可，乃原審竟謂其為該項預約，即係『通謀虛偽而約定』，尚有可議。」至於上訴人甲○○所提伊與丙○○之電話錄音內容，並不足以佐証被上訴人間之抵押權係為擔保營造工程款之事實，此由丙○○於電話中仍堅稱「都是欠人的（意指借款）」、「陸陸續續（拿錢）」等語，即足以証明本件三千萬元之借款，確屬實在。
（十）按「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限」，民法第七百六十二條定有明文。查本件上訴人原為第一順位之抵押權人，上訴人嗣後取得抵押物之所有權時，原得依據上開法條但書之規定，不予辦理混同登記。詎上訴人竟執意辦理混同登記，致使被上訴人之第二順位抵押權遞升為第一順位抵押權。申言之，上訴人原無提起確認本件訴訟之利益，亦無因為被上訴人間抵押權之存在而受有損害之可能，乃上訴人竟出於可歸責於自己之行為（辦理混同登記），進而主張被上訴人間之抵押權不存在，而提起本件確認之訴，自屬無理由。此次最高法院發回意旨亦認為：「甲○○又稱系爭土地之價值僅在一億一千萬元以下，則甲○○倘不以混同辦理塗銷其一億元之抵押權登記，系爭土地縱經拍賣，於扣除執行費用，及清償甲○○一億元之抵押債權後，所剩無幾，對甲○○實無甚影響。上訴人乙○○於原審之上開抗辯，何以不足採之理由，原審未予說明，已有理由不備之違法。
（）有關上訴人甲○○於八十九年三月七日所提出之陳情狀附「對照表」中，指稱被上訴人乙○○與丙○○間之借款有「真借款」與「假借款」之分，其所謂「真借款」者當然為上訴人甲○○所是認，然其所謂「假借款」者亦理應有「通謀虛偽意思表示」之動機及理由。查被上訴人乙○○與丙○○間，於本件訴訟之前並不相識，亦未曾謀面，更無瓜葛，則被上訴人丙○○焉有捏造假債權予素不相識亦無瓜葛之被上訴人乙○○之理由，更無通謀設定虛偽抵押權之必要。況查被上訴人乙○○於設定系爭第二順位抵押權之前，上訴人甲○○即已執有一億元之第一順位抵押權，依照抵押權次序優先者優先清償之原則，被上訴人乙○○之三千六百萬元抵押權，絕不足以侵害上訴人甲○○之債權，足徵被上訴人乙○○之設定系爭抵押權，並無存有任何以侵害上訴人甲○○之一億元債權為目的之不良動機或意圖，而捏造假債權之理由。茲謹就上訴人甲○○於對照表中指稱所謂「本事件之假借款」之說法申辯如下：
１、於上述「對照表」中，上訴人甲○○指稱所謂之「訴外之真借款」者，應係指榮軒公司（負責人丙○○）向被上訴人乙○○所借用的，故於榮軒公司之帳簿自有記錄及進出傳票。上訴人甲○○又指稱所謂的「本事件之假借款」者，應係指被上訴人丙○○以個人身分向被上訴人乙○○之借款，因屬私人借款，故於榮軒公司之帳簿自無記錄及進出傳票可稽。足徵此兩筆借貸之借款人並不相同，上訴人尚難以被上訴人丙○○因私人借款，而於榮軒公司之帳簿未登載有記錄及進出傳票，而指稱系爭抵押借款為虛偽不實。
２、查榮軒公司向被上訴人乙○○借款之借貸方式均係以「抵押物擔保方式」借款，故其借款之交付均為整筆一次交付。至於丙○○以個人身分向被上訴人乙○○借款之借貸方式係以「支票貼現方式」借款，故其借款之交付係按照借款人丙○○所簽發借貸支票之面額而為交付，其屢次以支票貼現借貸當然分屢次交付，絕非如同上訴人所稱為「零碎拼湊而成」，又被上訴人丙○○與乙○○間雖然原本係以「支票貼現方式」借款，嗣因丙○○資金周轉發生問題，故再以本票換回支票之方式展延清償期，並為擔保前述丙○○對於被上訴人乙○○所負三千萬元之債務，而於其所有之土地為乙○○設定抵押權。足徵被上訴人乙○○與榮軒公司及丙○○間之借貸方式與性質並不相同，則其借款交付情形當然亦有所不同，上訴人以付款情形稍有不同而指稱系爭抵押借款為虛偽不實，顯有誤會。
３、查榮軒公司之借貸及丙○○私人之借貸兩者均是由介紹人李銘通居間向被上訴人乙○○借貸的。而遠大代書係受被上訴人乙○○委託代辦土地登記事宜及代乙○○向榮軒公司收取利息支票者，遠大代書與榮軒公司丙○○並不相識，亦非介紹人。上訴人誤認代被上訴人乙○○向榮軒公司收取利息支票之遠大代書為所謂「訴外借款」之介紹人，更進而指稱兩筆借款因介紹人之不同而謂本件借貸係捏造的，此均為上訴人甲○○猜測虛構之詞，並非事實。
４、上訴人甲○○指稱「介紹人李銘通為被上訴人乙○○之姪子，因係捏造，乃假手親人，俾容易偽證」。倘如上訴人之主張為真正，即假設李銘通確為被上訴人乙○○之姪子，則上訴人之指稱或許可能。惟查被上訴人乙○○與介紹人李銘通之間並無血親、姻親、親屬或僱傭關係，又何來如上訴人所主張介紹人李銘通為被上訴人乙○○作偽證之理？足徵上訴人主張介紹人李銘通為被上訴人乙○○之姪子，俾容易偽證乙節，顯為虛構捏造不實。
５、本件被上訴人乙○○與丙○○私人借款利息之計算方式，係依民間一般慣例計算利息，其利息先扣者以月息二分半計算、利息後付者以月息三分計算。綜觀被上訴人乙○○之答辯理由狀有關計算利息部分之陳述，其中以支票貼現方式借款者均係利息先扣，以月息二分半計算。而丙○○因展延清償期，用以換回原借貸支票而簽發之支票，其利息為後付，以月息三分計算，故因展期所簽發之支票面額係以原借貸支票面額加上展期應付月息三分之利息，被上訴人乙○○即準此慣例計取利息，並無如上訴人所指稱「先月息二分半，後月息三分，或先扣，或後加，前後亦不一致，亦視併湊所需而改變，且很馬虎」之情節。足徵上訴人之指稱純屬捏造混淆，並非事實。
６、民間一般居間介紹人計取佣金之慣例，係依當事人間之協議而定，約於本金百分之一至百分之五間計取並無固定之比率。本件居間介紹人李銘通佣金之計取亦準此慣例，其歷次佣金之計取均係介紹人李銘通與被上訴人丙○○間之協議，被上訴人乙○○僅依介紹人李銘通之請求代為收取後即交付予李銘通，至於丙○○屢次與介紹人李銘通協議佣金之計取多寡均與被上訴人乙○○並無關係。上訴人以借款方式稍有不同與歷次計取佣金多寡稍有差異，遽而指稱系爭抵押借款為不實云云，自不足採。
７、有關以抵押物擔保之借貸方式，通常抵押權人對抵押物價值之評估係包括：土地市價評估與潛在價值評估兩項。諸如上訴人所稱「訴外真借款」中一千五百萬元之抵押借款，被上訴人乙○○即為第三順位抵押權人，於之前第一、二順位抵押債權計為四千五百萬元，而於第三順位被上訴人乙○○一千八百萬元抵押權之後尚有第四順位一千八百萬元之抵押權（均包括違約金加計兩成），其抵押土地之市價約五千多萬元，並不足以清償第一至第三順位之抵押債權，然因榮軒公司已於該土地建築房屋，自有其潛在價值存在，故第四順位抵押權人才會再借予榮軒公司一千五百萬元借款而予設定第四順位之抵押權。
本件系爭土地估且不論其市價是否如上訴人甲○○所稱為一億九百多萬元（按被上訴人乙○○於設定系爭抵押權時，曾委託遠大代書詢價評估系爭土地市價約一億六千多萬元）。然查被上訴人乙○○於設定系爭抵押權時，被上訴人丙○○即已規劃於系爭土地建築房屋並已申請建築執照，則系爭土地亦必有其潛在之開發價值，被上訴人乙○○經評估其土地市價及潛在價值而予設定系爭抵押權，上訴人指稱為「設定毫無實益之三千六百萬元第二順位抵押權」云云，因抵押權人對抵押物價值之評估觀點見仁見智，上訴人尚難執此率指系爭抵押借款係屬虛偽不實。
（）上訴人甲○○於八十九年四月十一日辯論意旨狀第十頁指稱「系爭二千萬元支票為榮軒公司於八十三年二月七日擬於八十三年十月七日買回『羅丹特區』房屋應付款中二千萬元所簽交乙○○之支票，與本件借款屬同一筆借款而移花接木者」云云。亦即上訴人甲○○對系爭二千萬元支票之存在並不爭執，其所爭執者為系爭二千萬元支票係榮軒公司擬買回房屋之用而簽發，而移花接木者。惟查上訴人甲○○之主張係緣自榮軒公司所書立之切結書（見原審卷上訴人甲○○八十六年七月十一日辯論要旨說明狀附證九）而加以猜測虛構之詞，茲舉證詳述如下，以資證明其指稱與爭執均為虛構不實：
１、系爭八十三年十月七日期、面額二千萬元借貸支票，係第一銀行於八十三年七月二日始交予被上訴人丙○○使用，嗣被上訴人丙○○簽發系爭支票予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○曾於八十三年七月十三日將該支票存入台南市第三信用合作社委託代收，自不可能如上訴人甲○○所指稱「為榮軒公司於八十三年二月七日擬於八十三年十月七日買回『羅丹特區』房屋所簽交」，試問該系爭支票於八十三年二月七日時尚不存在，則該支票如何為榮軒公司於上開日期所簽發？足徵應屬不同之兩筆款項，上訴人指為同一筆款項而移花接木者，顯無可採。
２、前述切結書第二頁載明「乙○○同意榮軒公司得以原買賣價款買回．．．」，於第一頁更載明「榮軒公司同意將所借貸總金額新台幣三千五百萬元正轉換為．．．買賣總價款．．．」。此應屬民間所常使用之附信託讓與擔保之消費借貸方式，即借款人榮軒公司於借款時，將房屋所有權移轉予貸與人被上訴人乙○○，作為借款之擔保，俟借款人還款時，再將房屋所有權移轉予借款人，故切結書上所稱被上訴人乙○○所交付之「買賣總價款」，實為前述乙○○與榮軒公司間借貸契約中之借款額，而切結書上所稱之「買回買賣標的」，實為借款之返還為清償。查被上訴人乙○○借予榮軒公司之借貸契約之借款為三千五百萬元，故榮軒公司若欲清償該借貸契約之借款亦應為三千五百萬元，而非二千萬元。足徵系爭二千萬元支票並非榮軒公司所清償之價款，上訴人指為買回之價款，顯有誤會。
３、退步言，倘如上訴人甲○○所指稱該二千萬元之支票係買回房屋之部分價款，則榮軒公司理應依照民間習慣將該支票號碼、金額等資料記載於切結書中，以作為業已為部分清償之證據，以免將來發生糾葛。然查切結書中並無記載榮軒公司業經部分清償之證據，又此部分清償之證據對於借款人而言係屬重要事項，榮軒公司應不致有此重大疏失，足徵系爭二千萬元支票與榮軒公司之買回房屋價款並無關聯。故系爭二千萬元支票與榮軒公司買回「羅丹特區」房屋之價款應屬兩筆不同之款項，上訴人指為同一筆借款而移花接木者，顯為上訴人「張冠李戴」猜測之詞。又上訴人甲○○對系爭二千萬元借貸支票之存在並不爭執，諸如前述系爭支票既非如上訴人所指稱為買回房屋之價款而移花接木者，則上訴人甲○○所不爭執其存在之系爭二千萬元支票債務當屬本件抵押借款之一部分。
４、被上訴人丙○○向被上訴人乙○○借貸之款項，不只本案系爭抵押借款三千六百萬元，尚有下列多筆借款，合計遠超過上述金額，故被上訴人乙○○實無虛偽設定系爭三千六百萬元抵押權之必要，亦不足以損害於上訴人，其證據如左：
(１）丙○○於民國八十三年七月十三日簽發八十三年十月一日期、面額一百四十萬元之支票一張，經由介紹人李銘通向被上訴人乙○○調現，雙方約定利息以月息二分半計算約九萬三千三百元，被上訴人乙○○於扣除上開利息及介紹人之佣金二萬元後，出具其在台南市第三信用合作社小東分社（帳號0000000000000）金額一百二十八萬六千七百元、日期八十三年七月十三日之取款憑條，交給李銘通領取現金後交付予丙○○。
（２）丙○○於民國八十三年七月十八日簽發八十三年十月二十日、面額一百四十三萬元之支票一張，亦經由介紹人李銘通向被上訴人乙○○調現，雙方約定利息以月息二分半計算約十一萬元，被上訴人乙○○於扣除上開利息及介紹人之佣金二萬元後，簽發以台南市第三信用合作社小東分社為付款人（帳號0000000000000）、面額一百三十萬元、八十三年七月十八日期之支票一張（如證據二十四），交給李銘通輾轉兌領後交付予丙○○。
（３）丙○○所簽發之上開面額一百四十萬元及一百四十三萬元之支票二張，於屆期前，徵得被上訴人乙○○之同意展期換票，丙○○乃於民國八十三年十月間另簽發發票人為榮軒建設股份有限公司、以上海商業儲蓄銀行東台南分行為付款人（帳號二一一－六）、八十四年二月二，此有被上訴人乙○○之支票及繳稅收據可證上述兩筆代繳稅款一百七十六萬三千三百七十七元，加計以月息三分計算之利息（自八十三年十一月二日起至八十四年二月二日止）十六萬零四百元，合計為一百九十二萬三千八百元。
（４）上述兩項借款合計為五百零七萬六千一百元，丙○○除給付被上訴人乙○○現金七萬六千元外，另簽發上開面額五百萬元之支票交給被上訴人。
(５）丙○○除向被上訴人乙○○借貸款項三千五百萬元（八十三年十月七日二千萬元、八十三年八月二十三日五百四十萬元、八十三年十月七日四百六十萬元、八十三年十月間五百萬元）外，另被上訴人乙○○尚持有丙○○簽發八十四年二月二十二日期、面額五百萬元支票、八十四年四月六日期面額六百萬元支票三）及八十四年一月六日期、八十四年二月六日期、八十四年三月六日期、面額各為十八萬元之利息支票之債權憑證（查前開支票號碼是聯號的，應是同日簽發，且三張利息支票被上訴人乙○○曾經於八十三年十月二十六日委由台南市第三信用合作社小東分社代收，足證這五張支票的真實性），合計金額為一千一百五十四萬元（因丙○○屢次展期換票，時日久遠，且因部份款項係被上訴人乙○○向友人調用，故未留有資金出入資料）。借貸總金額四千六百五十四萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣高等法院台南分院檢察署處分書一件為證。
丙、本院依職權向調閱本院八十七年上易字第四九二號李銘通、丙○○詐欺卷。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人丙○○於民國八十二年十二月二十九日，就伊當時所買而尚未辦理所有權移轉登記之系爭土地，先行設定抵押向上訴人借用壹億元。嗣於移轉所有權登記後之八十三年十月五日，再與被上訴人乙○○通謀虛訂三千六百萬元之不實抵押權設定契約書，隨即於同年月六日持向地政機關申請該不實之抵押權設定登記。繼於同年十二月二十八日，隱瞞上訴人關於上開虛訂之抵押債權，而將系土地以償債為由，移轉所有權登記給上訴人，令上訴人之壹億元抵押債權，因混同而消滅，致使被上訴人乙○○原為第二順位不實之三千六百萬元抵押權，提升為第一順位，因此原為第一順位抵押權人之上訴人，反而變為抵押義務人。抑且被上訴人乙○○已取得拍賣抵押物裁定，聲請強制執行中，如一旦拍賣得逞，上訴人將遭受無可恢復之損害，而顯有即受確認判決之法律上利益，為此提起本件之訴云云。被上訴人則以：伊等二人間確有三千萬元之金錢借貸往來及約定六百萬元之違約金，並無虛假情事。上訴人若非已確認被上訴人乙○○之三千六百萬元第二順位抵押債權，對其私法上之地位並不因此有受侵害之危險，才會進而辦理「混同」，塗銷其原有壹億元之第一順位抵押權，是上訴人提起本件確認之訴，自屬缺乏權利保護要件等語置辯。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院五十二年台上字第一二四○號著有判例。經查：
（一）上訴人主張被上訴人間通謀虛偽就其所有系爭土地設定三千六百萬元之抵押債權，且被上訴人乙○○已聲請拍賣抵押物並提出土地登記簿謄本三份為證，是被上訴人間就上開抵押債權存在與否，主觀上仍不明確，上訴人就系爭土地之法律上地位即有不安之狀態存在，亦即有受侵害之危險，而此不安之狀態，能以確認上開債權不存在之確認判決，將它除去，故上訴人實有即受確認判決之法律上之利益，其提起本訴，揆諸首揭說明，並無不合。
（二）被上訴人雖以上開情詞置辯。惟查，無論上訴人是否已終局地取得系爭土地之所有權，或僅為信託的讓與擔保之權利，其在私法上之地位，確因該三千六百萬元抵押債權之存在與否，而居於不安之狀態，則無二樣。次查，上訴人辦理「混同」而塗銷其原有壹億元之第一順位抵押權登記，致使被上訴人乙○○之三千六百萬元第二順位抵押權升進而為第一順位，與上訴人是否已承認該抵押債權存在並無邏輯上之必然關係，蓋在經驗上也有因為自己之過失或被他人所騙而辦理混同者，更何況，縱然被上訴人乙○○之第二順位抵押權，因上訴人辦理「混同」而升進為第一順位「後」，苟上訴人主觀上認為被上訴人間三千六百萬元抵押債權之法律關係存否不明確，而使其在私法上之地位有不安之狀態，即可提起確認之訴以除去之，是被上訴人之抗辯均無可採。
三、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任。最高法院四十二年台上字第一七○號及四十八年台上字第二九號分別著有判例。本件上訴人主張被上訴人通謀而虛偽設定三千六百萬元之抵押債權，求為確認該借貸債權不存在，被上訴人則辯稱伊等二人確有三千萬元之金錢借貸往來及六百萬元之違約金。揆諸首開說明，則被上訴人應就三千萬元借貸部分之「特別生效要件」即交付金錢之事實負舉證責任；上訴人則應就被上訴人間上開金錢借貸之「一般生效要件」之缺乏即通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。
四、經查：
（一）二千萬元部分：
１、被上訴人最初主張：⑴丙○○於八十二年十二月一日簽發八十三年四月七日期、面額一千七百萬元
之支票一張，經由介紹人李銘通背書後，持向乙○○調借現款，雙方約定利息以月息三分計算（以本金一千五百萬元計算），計算到發票日止共約一百八十萬元，連同付給介紹人之佣金約二十萬元，合計二百萬元，乙○○於扣除二百萬元後，開具其在台南市第三信用合作社儲蓄部（帳號0000000000000）金額一千五百萬元之取款憑條領取現金後，在銀行內交給介紹人李銘通，介紹人李銘通於收取上開現款後，即於當日以紙箱裝之送到台南市○○路榮軒公司交給丙○○，並由丙○○出具收據為憑。此有丙○○親書之收據及上開帳戶存摺可證。
⑵丙○○於八十三年四月七日支票到期後，仍無法償還上開借款一千七百萬元
，要求再延長借貸期限半年，半年之利息亦以月息三分計算約為三百萬元，連同上開借款合計為二千萬元。丙○○乃另簽發以第一商業銀行西台南分行為付款人，發票人為榮軒公司（負責人丙○○）、八十三年十月七日期、面額二千萬元之支票交給乙○○，並換回一千七百萬元之支票，此有上開面額二千萬元之支票可證。
２、迨至上訴人於刑事偽造文書案（本院八十六年上訴字第八十三號）提出台南市○○區○○段一一三二之一六九號土地登記簿謄本及地上建號一八七○號建物登記簿謄本暨出賣人 謝銘賢 父親之錄音譯文，證明被上訴人乙○○上開一千五百萬元現金係向謝銘賢購買房地之價金並非交給丙○○之借款後，乙○○始承認該一千五百萬元之現金「是拿去買房子」無訛（見本院調閱上開刑事案卷八十七年七月廿四日訊問筆錄），並以時間已久、記憶有誤，更正說法如下：
⑴丙○○於民國八十二年十一月十五日簽發八十三年一月十二日期、面額三百
二十二萬五千元支票，經由介紹人李銘通向乙○○調現，雙方約定利息以月息二分半計算約十五萬五千八百元，乙○○於扣除上開利息及介紹人之佣金四萬元及丙○○欠介紹人二萬五千元後，簽發以台南市第三信用合作社小東分社為付款人（帳號0000000000000）、面額三百萬四千二百元八十二年十一月十五日之即期支票一張，交給李銘通輾轉兌領後，交付予丙○○。
⑵丙○○另於民國八十二年十二月三十日簽發八十三年一月二十五日期、面額
二百零三萬五千元之支票，亦經由介紹人李銘通向乙○○調現，乙○○於扣除利息四萬五千八百元（以月息二分半計算）及介紹人之佣金二萬元及丙○○欠介紹人三萬五千元後，簽發同右分社面額一百九十三萬四千二百元、八十二年十二月三十日之即期支票一張，交給李銘通輾轉兌領後，交付予丙○○。
⑶上開八十三年一月十二日面額三百二十二萬五千元之支票屆期後，丙○○又
要求展期，並加借下列金額，丙○○乃於八十三年一月十二日簽發八十三年四月七日期、面額一千七百萬元之支票一張，亦透過李銘通向乙○○調現，乙○○簽發八十三年一月十三日期、面額九百五十萬元之合庫支票一張及以台南市第三信用合作社小東分社（帳號0000000000000）為付款人，票號0000000、面額六十萬元、八十三年一月十七日期之支票均交給李銘通輾轉兌領後，交付丙○○。丙○○則換回上述面額三百二十二萬五千元及二百零三萬五千元之支票二張。
⑷綜上所述，被上訴人乙○○借予丙○○之金額為三百二十二萬五千元、二百
零三萬五千元、九百五十萬元及六十萬元，合計為一千五百三十六萬元。再加以月息三分計算之利息約一百三十萬五千元（自民國八十三年一月十二日起至四月七日止）及介紹人佣金十八萬五千元，被上訴人乙○○另再交付丙○○十五萬元借款，合計為一千七百萬元，故丙○○乃於民國八十三年一月十二日交付上述面額一千七百萬元、八十三年四月七日期之支票。並提出上開支票四張為證。
３、綜觀細察上述被上訴人之辯詞，前後嚴重齟齬，無論時間、地點、金額、次數、利息、佣金或現金或支票，其資金來源及交付系爭二千萬元借款之重點與細節，均呈現嚴重的不一致。或謂「記憶有誤」所致，但查更正前之說法，不但在被上人乙○○被訴偽造文書乙案，歷經原審法院檢察署八十四年偵字第一一七六三號、八十四年偵字第一一八四九號之偵查，原審法院八十五年度訴字第八○八號審理及本院刑事庭審理之初，一再由被上訴人詳細陳述並舉證證明；且在本件民事確認債權不存在事件原審及本院審理中，亦一再被重複確認並舉證證明，抑有進者，被上訴人乙○○在檢察官偵查中，即因所供交付款項過程之細節不一致，而被提起公訴，揆諸一般經驗，其嗣後在刑事或民事案件之辯詞，理應經過「仔細回想」與「確認」，所辯「記憶有誤」，顯難採信。至於更正後之說法，其分四次交付支票，均稱交給訴外人李銘通輾轉兌領後，再交付丙○○云云，固有提出上開支票影本為證，但因李銘通與丙○○在上開刑事偽造文書案及丙○○在本件確認之訴裏，均一再呼應更正前之說法，故亦無法證明該支票之金額，確有交付予丙○○，縱然有交付與丙○○亦無法證明，係屬本件抵押債權。從而被上訴人不但不能就系爭二千萬借款部分證明已交付；反之，上訴人之舉證，已經證明被上訴人此部分之借款，係屬通謀虛偽而不存在。
（二）五百四十萬元部分：
１、乙○○主張：丙○○另於八十三年八月二十三日再簽發以第一商業銀行西台南分行為付款人，票號0000000號，八十四年二月二十三日期，面額五百四十萬元之支票一張，經由介紹人李銘通背書後，持向乙○○調借現款，此部分借款係依月息二分半計算，扣除利息八十一萬元及佣金四萬元後，由乙○○於八十三年八月二十三日分別自台南市第三信用合作社小東分社提款三百零五萬元及自同社開元分社提領一百五十萬元，總計四百五十五萬元，均轉帳到介紹人李銘通在同社開元分社之帳戶內，再由李銘通另簽發台南市第三信用合作社開元分社，票號五○五號，面額四百三十萬元，八十三年八月二十三日期之支票交付丙○○，該支票指名受款人為林全成建築師事務所，係供丙○○應付給建築師公會之費用，李銘通另再簽發同分社，票號五○四號，面額二十五萬元，八十三年八月二十二日期之支票交付丙○○兌現云云。然查乙○○所稱前揭票號五○五號，面額四百三十萬元，發票日八十三年八月二十三日支票，係李銘通為「世紀造鎮」之起造人，應支付林全成建築師事務所之設計費，有建造執照影本附卷可稽，並經建築師林全成於本院結證屬實，與丙○○無關，且若係應由丙○○付林全成設計費，竟直接指名受款人林全成，而未由應付設計費之義務人背書，亦與交易慣例有違，足見此筆款項，並非李銘通轉借予丙○○之款項。
２、乙○○提款三○五萬及一五○萬共四五五萬轉入李銘通帳戶，而不轉入丙○○帳戶，足證是李銘通與乙○○間資金流通，而非丙○○所借，若丙○○借款五四○萬元且李銘通是介紹人，佣金四萬元，則佣金四萬元應由李銘通扣除，而非乙○○故借款之說應屬子虛。
３、李銘通二十五萬元支票（台南三信開元分社票號五○四號）票載日期是八十三年八月二十二日，此日在丙○○於八十三年八月二十三日，簽發五四○萬元支票之前一日，亦在乙○○八十三年八月二十三日提款三○五萬及八十三年八月二十四日提款一百五十萬元之前一日或二日，乙○○尚未借錢，亦未撥款入李銘通帳戶，丙○○亦未簽發支票，李銘通焉有可能提前簽發支票給丙○○？足見此部分之債權亦為虛假。
（三）四百六十萬之部分：
１、乙○○另主張末稱八十三年十月七日丙○○向乙○○增貸四百六十萬元部分利息按本金三千萬元以月息二分半，自八十三年十月七日起重新計算，先付一個月利息為七十五萬元，因先前就前一筆借款五百四十萬元已預扣四個月之利息（即八十三年十月七日至八十四年二月二十三日）五十六萬元，故第一個月之利息七十五萬元再扣除五十六萬元後，賸下十九萬元，為丙○○應付之利息，故關於四百六十萬元借款部分扣除利息十九萬元後，乙○○於民國八十三年十月七日自同上合作社小東分社，提領四百四十一萬元，轉入李銘通之甲存帳戶內云云。查五百四十萬元已預扣自八十三年十月七日至八十四年二月二十三日之四個月利息應為五十四萬元，而非五十六萬元。乙○○事後又八十五年十一月十五日曾具狀主張預扣四個月「半」之利息六十萬七千五百元，再扣除丙○○應付李銘通佣金四萬七千五百元云云，然已預收之利息於放貸者豈有返還之理，丙○○再借四百六十萬元，應就該筆預扣利息，再付餘款，前欠既已預付四個月或四個半月利息，再借豈不照樣預扣四個月利息四十六萬元，再交款四百一十四萬元，並由李銘通扣佣金後交付丙○○？乙○○主張之扣還方式違反常理，應不足採。
２、再四百四十一萬元轉入李銘通帳戶後，李銘通簽發之三信開元分社，票號五二四號及五二五號支票二紙，由楊景堯兌領，有支票正、反面影本可憑，乙○○主張該支票係李銘通簽發交付丙○○，丙○○再將該支票用以償還債權人楊景堯利息款三十萬元，惟查楊景堯與乙○○共同借款一千五百萬元給丙○○，而由丙○○以台南市○○區○○段第三三之一號三五之九號土地設定抵押權擔保債權一千八百萬元在楊景堯名下，其中乙○○債權占大部分，業經楊景堯在本院證述明確，並提出土地登記簿謄本為證（見本院此次更審卷第三宗第三三頁、第一二四至一二八頁），故如丙○○付利息給楊景堯，則該卅萬元利息實係大部分給乙○○，則丙○○何必向乙○○借該卅萬元，付給楊景堯，再轉付給乙○○？故此筆三十萬元並非李銘通交付予丙○○，而應係李銘通付款予楊景堯之憑據。
（四）違約金六百萬元部分：丙○○、乙○○間借款既屬虛偽，違約金之約定亦無所據，故該筆債權亦不存在。
五、再查丙○○原向乙○○借款共一千萬元向楊景堯借款五百萬元，而以海東段三五－九、三三－一號土地設定抵押，嗣又借款二千萬元，而以前述海東段土地上興建之八戶房屋起造人名義由原榮軒公司變更為乙○○，作為擔保，並辦妥建物第一次登記，有台南市工務局函，土地、建物登記簿謄本，榮軒公司於另案之答辯狀附本院前審二卷一二五－一三九頁可按，嗣為向銀行貸款，乃於八十三年十月四日，將該建物移轉予丙○○之員工八人，以便分散向銀行借款。而乙○○恐怕其債權失所擔保，故丙○○將系爭土地虛偽設定三千六百萬元抵押權以替代原擔保，並言明俟銀行貸出款項，或前開房地又登記還給乙○○時，始予塗銷，嗣銀行貸款未成功，故丙○○再將羅丹特區房地移轉登記予乙○○，部分房屋經乙○○拍賣取得，惟原為擔保之系爭抵押權並未塗銷等情，業經證人鄭忠成於本院本次更審及前審（八十五年重上字第六○號）證述屬實，互核相符，並有起造人名冊、建物登記謄本可稽，應堪信採。比較乙○○、丙○○間就羅丹特區之借款方式及本件之借款方式，亦足認該羅丹特區之借款為真，本件之三千六百萬元之借款為虛。
六、綜上，被上訴人所主張之借款，均經證明為虛偽，則上訴人以通謀虛偽意思表示為由，請求確認債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，洵屬有據，應予准許，原審未察，遽予駁回，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院廢棄改判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官楊子莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十年十月廿二日
法院書記官董挹棻