裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年抗字第154號刑事裁定
裁判日期：民國90年10月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十年度抗字第一五四號
抗告人即受刑人甲○○右列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國九十年八月二十日裁定，（九十年度聲字第二四一二號）提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨如後附抗告狀所載。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十三條定有明文。次按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符（司法院大法官會議第三六六號解釋），顯然如所分別宣告之數個有期徒刑，其中有一逾有期徒刑六個月以上者，其所定之應執行刑亦逾六個月，自不得於定應執行刑時，諭知易科罰金。
三、本件抗告人於八十七年十二月十三日三時許，竊取他人所有之ＩＣ版，經臺灣高雄地方法院於九十年三月十九日，以八十九年度易字第五五二七號判處有期徒刑四月，並於九十年六月二十日確定；復自八十八年十月間某日起至八十九年一月九日止，連續施用第二級毒品安非他命多次；又於八十九年一月十一日，持有第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑七月（即連續施用第二級毒品部分）及有期徒刑三月（即持有第一級毒品部分），並定執行刑為有期徒刑八月，復經本院於九十年一月二十日以八十九年度上易字第一六四七號上訴駁回，且不得上訴而於九十年一月二十日確定之情，各有臺灣高雄地方法院八十九年度易字第五五二七號、八十九年度易字第二五二三號、本院八十九年度上易字第一六四七號判決書暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑。被告所犯上開罪行，均係在確定之前所犯，自得就其所犯之上開各罪定其應執行之刑。且被告所犯上開三罪中，其中施用第二級毒品部分係判處有期徒刑七月，已逾有期徒刑六個月，揆諸前開說明，自無所謂得以諭知易科罰金之情形。又臺灣高雄地方法院雖已於八十九年度易字第二五二三號判決中就其施用第二級毒品及持有第一級毒品部分，定執行刑為有期徒刑八月，惟被告既另犯竊盜罪，自應捨棄原所定之執行刑，另就其所犯之三罪重新定其應執行刑，則臺灣高雄地方法院於九十年八月二十日，以該院九十年度聲字第二四一二號裁定其應執行之刑，即難謂違法。況原審法院所定應執行之刑為有期徒刑一年，與被告原所定之有期徒刑八月及其所犯竊盜罪所諭知之有期徒刑四月，此二部分合計亦為有期徒刑一年，則嗣後原審法院重新所定之應執行刑，亦無不利於抗告人。抗告人之抗告即無理由。抗告人不服原審之裁定，指摘原裁定不當，自屬無據，抗告人之抗告應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十年十月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官呂素珍中華民國九十年十月二十三日
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