臺灣高等法院102年度上訴字第2283號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2283號刑事判決

裁判日期：民國102年12月11日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2283號上訴人即被告 賴添宣 選任辯護人 劉政杰 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第106號，中華民國102年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第2807號、第2808號、第2946號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴添宣前民國96年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹東字第213號簡易判決判處有期徒刑6月確定後入監執行，於97年11月11日縮短刑期執行完畢翌日出監。
二、賴添宣明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得任意持有、販賣，為獲取免費施用海洛因之利益，竟與 馮志明 （所涉販賣第一級、第二級毒品罪，業經原審判處應執行有期徒刑15年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡而為下列行為：
㈠馮志明於101年11月9日晚間7時5分許、7時34分許，接續
接聽 吳家政 以門號0000000000號行動電話撥入其所使用之0000000000號行動電話，經馮志明與吳家政聯繫確認交易第一級毒品海洛因之數量（1包）、地點（即馮志明當時位於新竹縣○○鄉○○路至善大樓租屋處樓下大門口）、價金新臺幣（下同）1,000元後，再由賴添宣於同日晚間7時37分許前往交付第一級毒品海洛因1小包（約0.2公克）予吳家政，並向吳家政收取對價，惟吳家政僅攜帶800元現金，經電話徵得馮志明同意後，賴添宣向吳家政收取800元並交付予馮志明。賴添宣與馮志明以此方式共同販賣第一級毒品予吳家政，馮志明從中賺取差價牟利，而賴添宣則獲取馮志明供其免費施用海洛因之利益。
㈡馮志明於101年11月20日晚間7時33分、7時48分許，接續
接聽李 國雄 、 徐明鈞 以門號0000000000號行動電話撥入其所使用之上開0000000000號行動電話，經雙方聯繫確認交易第一級毒品海洛因之數量（1包）、地點（即馮志明當時位於新竹縣○○鄉○○路至善大樓租屋處樓下）、價金1千元，再由賴添宣於同日晚間7時50分許前往交付第一級毒品海洛因1小包（約0.1公克）予徐明鈞、 李國雄 ，惟徐明鈞、李國雄未備妥價金，經電話聯繫馮志明，徵得其同意延後付款。嗣後李國雄、徐明鈞再直接交付價金1千元予馮志明。賴添宣與馮志明以此方式共同販賣第一級毒品予李國雄、徐明鈞，馮志明賺取其中差價牟利，而賴添宣則獲取馮志明供其免費施用海洛因之利益。
三、嗣新竹縣政府警察局橫山分局接獲線報而報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，依臺灣新竹地方法院核發之通訊監察書實施通訊監察及蒐證後，於102年2月4日上午8時30分許，持同院核發之搜索票前往馮志明當時住處（位於新竹縣○○鎮○○街○○巷○號1樓）執行搜索，並扣得馮志明持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1具，及與本案無關之第一級毒品海洛因29包、第二級毒品甲基安非他命
19包、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）及門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）各1支、現金5萬8,500元、吸食器1組、夾鏈袋1包、行動電話2支等物，且於同日拘提賴添宣到案說明，始悉上情。
四、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告賴添宣與馮志明共同販賣第一級毒品海洛因2次，另涉犯販賣第二級毒品（甲基）安非他命、轉讓禁藥等犯行。經原審審理後，就被告賴添宣被訴共同販賣第一級毒品犯行各判處有期徒刑7年8月共2罪（即原審判決附表一編號14、33）、販賣第二級毒品部分各判處有期徒刑1年10月共4罪（即原審判決附表二編號1、2、3、7）、轉讓禁藥部分各判處有期徒刑7月共3罪（即原審判決附表二編號
4、5、6）。被告原就上開犯行全部提起上訴，嗣於本院審理中，就其販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行部分當庭撤回上訴，此有本院102年10月22日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第124頁反面、第132頁）。是本院審理範圍僅限於被告所涉共同販賣第一級毒品海洛因（即原審判決附表一編號14、33）犯行部分，其所涉販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分，業經撤回上訴，而檢察官亦未就此部分提起上訴，該部分已告確定，不在本院審理範圍之內，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人吳家政、徐明鈞及同案被告馮志明於警詢時所為之陳述，就被告賴添宣而言，均屬於傳聞證據，惟被告賴添宣及其選任辯護人（法律扶助律師）於本院準備程序中，對上開供述證據之證據能力均表示「沒有意見，同意作為證據」（見本院卷第126頁反面至第128頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，其等均知有該等證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。經查，本案證人吳家政、徐明鈞於偵查中所為證述（分見102年度偵字第2807號卷㈡第602頁至第603頁、102年度偵字第2808號卷㈡第581頁），及同案被告馮志明於102年3月27日以證人身分供後具結所為之證述（見102年度偵字第2807號卷㈡第622頁），均係被告賴添宣以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，於偵查中檢察官訊問時，均已具結在案，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸同法第159條之1第2項規定，上開證人吳家政、徐明鈞於偵查中所為言詞陳述，及同案被告馮志明於102年3月27日以證人身分供後具結所為之言詞陳述，均有證據能力。
㈢又通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條
所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第4條、第5條第1項第14款、第2項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000號行動電話之監聽譯文均已依法取得法院核發之通訊監察書，此有臺灣新竹地方法院核發之通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見本院卷第165頁至第167頁），本院審諸前開通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力，當無疑義。另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性，惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第6208號判決意旨參照）。查本件就門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，而依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及選任辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中逐一提示供檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，其等均知有該等證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開說明，上開監聽譯文自亦有證據能力。
㈣末以，本判決所引用之下列非供述證據，無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據既非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：、
一、訊據被告固坦承其確有於上揭時、地分別將第一級毒品海洛因1小包交付予吳家政、徐明鈞及李國雄，並向吳家政收取
800元現金等事實，惟矢口否認有與馮志明共同販賣海洛因之犯行，辯稱：伊只是受馮志明之託將第一級毒品海洛因交給馮志明指定之吳家政、徐明鈞，並依馮志明之指示向吳家政收取800元，但有關價金、數量是馮志明決定的，伊完全不知情，所收到的錢也全部交給馮志明，並未從中獲得利潤，伊只是單純幫忙馮志明拿海洛因給他人云云。
二、惟查：㈠被告於101年11月9日晚間7時37分許，在同案被告馮志明
當時位於新竹縣○○鄉○○路至善大樓租屋處之1樓大門口交付1小包海洛因（約0.2公克）予證人吳家政等情，業經證人吳家政於偵查中具結證稱：101年11月9日晚間7時
34分許，其打電話給馮志明問他有無海洛因可以購買，依約到馮志明指示的地點（即他租屋處）樓下，由綽號「狐狸」之賴添宣（當庭指認照片）下來跟其交易，因為其帶的錢不夠，所以打電話問馮志明可否賒帳，經馮志明同意，「狐狸」才把該包約0.2公克之海洛因交給其，其則交付800元現金給狐狸；通訊監察譯文之內容均係其與馮志明聯繫購買海洛因之對話內容等語甚詳（見102年度偵字第2807號卷㈡第602頁至第603頁），復經證人即同案被告馮志明於本院審理時證稱：101年11月9日晚間，伊確實有賣第一級毒品海洛因1包給吳家政，因為當時伊正忙著在新竹縣○○鄉○○路至善大樓之租屋處內賭博沒有空，所以叫賴添宣拿1包約0.2公克的海洛因到樓下交給吳家政，伊當初有告知賴添宣要收多少錢；原本約定賣1,000元，但吳家政只帶800元，所以同意讓吳家政欠200元，賴添宣就只有收取800元交給伊，後來吳家政也沒還200元等語明確（見本院卷第203頁至第205頁），核與被告賴添宣於偵訊、原審羈押訊問、原審審理時、本院審理時所為此部分自白相符（見102年度偵字第2807號卷㈡第598頁，原審102年度聲羈字第35號卷第11頁正反面，原審卷第32頁反面至第33頁、第163頁，本院卷第214頁），此外，並有門號0000000000號行動電話於101年11月9日當日通訊監察譯文在卷 可佐 （見102年度偵字第2807號卷㈡第611頁）。
綜上，堪認被告確有依同案被告馮志明之指示，於上揭時、地交付第一級毒品海洛因1包（約0.2公克）予證人吳家政，並向之收取現金800元之事實無訛。
㈡另被告於101年11月20日晚間7時50分許，在同案被告馮志
明當時位於新竹縣○○鄉○○路至善大樓租屋處之1樓大門口交付1小包海洛因（約0.1公克）予證人徐明鈞、李國雄等情，業經證人徐明鈞於偵查中具結證稱：101年11月20日晚間7點多，李國雄有先打2通電話找馮志明購買海洛因，因為李國雄都沒有錢，所以馮志明要其幫李國雄擔保；其載李國雄到馮志明位在新竹縣芎林鄉大華工專旁的租屋處購買海洛因，是由綽號「狐狸」之人下來交付1包海洛因給李國雄，金額應該是1000元至2000元左右，但是用賒欠的，後來才給馮志明等語；通訊監察譯文之內容，除第1、2通是李國雄打給馮志明講買海洛因的事情外，第3通電話係其與馮志明聯繫購買海洛因之對話內容等語甚詳（見102年度偵字第2808號卷㈡第581頁），復經證人即同案被告馮志明於本院審理時證稱：101年11月20日晚間，伊確實有賣第一級毒品海洛因1包給徐明鈞，價金1,000元因為當時伊正忙著在新竹縣○○鄉○○路至善大樓之租屋處內賭博沒有空，所以叫賴添宣拿1包約0.1公克的海洛因到樓下交給徐明鈞；伊當初有告知賴添宣要收取多少錢回來；原本是李國雄打電話與伊聯繫交易海洛因，第3通電話才是伊跟徐明鈞之對話，約定賣1,000元等語明確（見本院卷第203頁至第205頁），核與被告賴添宣於原審羈押訊問及審理、本院審理時所為自白相符（見102年度偵字第2807號卷㈡第632頁，原審102年度聲羈字第35號卷第
11頁正反面，原審卷第32頁反面至第33頁、第163頁，本院卷第214頁），此外，並有門號0000000000號行動電話於101年11月20日當日通訊監察譯文在卷可佐（見102年度偵字第2808號卷㈡第706頁）。綜上，堪認被告確有依同案被告馮志明之指示，於上揭時、地交付第一級毒品海洛因1包（約0.1公克）予證人徐明鈞、李國雄之事實無訛。
關於交易價金部分，被告雖於本院審理時稱：如果馮志明說 伊有 拿1000元給他，那就有，應該就是向徐明鈞所收取等語（見本院卷第214頁），而證人即同案被告馮志明於本院審理時初證稱：101年11月20日晚間指示賴添宣拿海洛因交給徐明鈞，款項也是其指示賴添宣向徐明鈞收取後交付，那次賴添宣有交付1000元等語（見本院卷第204頁正、反面），然經本院提示卷附101年11月20日監聽譯文並質以是否確有其事，證人即同案被告馮志明旋改稱：「後來好像有拿到，詳細情形我記不起來了」（見本院卷第204頁反面），查證人即同案被告馮志明於本院審理作證之時間（即102年11月27日）距離本案案發時間（即101年11月20日）已相隔1年之久，人之記憶能力本有限，實難期證人即同案被告馮志明仍可清楚記憶該次交易之相關細節，況其曾多次販售第一級毒品海洛因予徐明鈞、李國雄，且其於101年10月至102年2月間所為販賣第一級毒品海洛因之對象亦非僅限於徐明鈞、李國雄，業據同案被告馮志明於原審審理時供承不諱，並經原審審理後認事證明確而判刑確定，則證人即同案被告馮志明於本院所證是否有混淆其他次交易之情節，並非無疑。再者，證人徐明鈞於偵查中明確證稱：該次有交易成功，交易金額應該是1000元到2000元，是用賒欠的等語（見102年度偵字第2808號卷㈡第581頁），佐以卷附之101年11月20日晚間7時50分許同案被告馮志明與證人徐明鈞之電話通聯內容，證人徐明鈞表示「我明天下班拿過來給你，可以嗎？」、「我 阿鈞 （音譯）啦！下班拿過來給你？我跟國雄...」，同案被告馮志明於電話中答稱「不要啦！狐狸下去了，你找他，你說我講的」（見同上偵卷㈡第706頁），顯見應係被告賴添宣依馮志明之指示前往交付第一級海洛因予徐明鈞、李國雄之際，因徐明鈞等人未備妥價款，方再以電話聯繫同案被告馮志明，如當日徐明鈞、李國雄即交付價款，徐明鈞自無撥打該通電話徵得馮志明同意「明天下班拿過來」之必要，甚且於偵查中虛構當日係賒欠價款，後來才給等語。綜上，堪認本件被告賴添宣於101年11月20日晚間7時50分許交付第一級毒品海洛因1包予徐明鈞、李國雄之時，並未收得價款1000元，而係徐明鈞、李國雄事後直接交付予馮志明等情，方屬真實，是被告賴添宣於本院審理時附和證人即同案被告馮志明於本院審理時所稱當日賴添宣有收取1000元後交付馮志明云云，核與卷內上開事證不符，爰不予採認。
㈢被告雖辯稱：伊只是單純幫忙馮志明把毒品交給他指定的
人，沒有獲得利益云云；被告之選任辯護人則為被告辯稱：被告僅係受馮志明指示送毒品給吳家政、徐明鈞，並沒有因此獲利情形，應僅構成幫助犯云云。惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若是犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）；又刑法上所謂販賣行為係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號判決意旨參照）。經查：⑴依證人吳家政前開證述可知，被告於交付第一級毒品海洛因予吳家政時，確有向之收取800元價金，參酌上開101年11月9日晚間7時5分、34分、37分許同案被告馮志明與證人吳家政間通聯之監聽譯文內容（見102年度偵字第2807號卷㈡第611頁），可知證人吳家政於撥打電話予同案被告馮志明表示欲購買海洛因之後，同案被告馮志明即指示被告賴添宣實行交付並收取價金之行為，其後於證人吳家政無法當場交付足夠價金時，證人吳家政猶與同案被告馮志明通話確認得否讓其暫時賒欠等情，足見被告賴添宣於交付海洛因予吳家政之際，已知證人吳家政與同案被告馮志明所議定之價金數額事實甚為明確；而其於上開時間、地點交付第一級毒品予吳家政並向之收取價金等行為，已屬販賣毒品罪構成要件中「交付商品」及「收取價金」行為，至為明確。⑵另依同案被告馮志明於本院審理時證稱：伊在101年11月20日晚間叫被告賴添宣拿海洛因1包交給徐明鈞，並且有告知賴添宣要收取多少錢回來等語明確（見本院卷第204頁至第205頁），雖被告賴添宣就該次交易未實際向徐明鈞、李國雄收取1000元之價金，然參酌101年11月20日晚間7時50分許同案被告馮志明與證人徐明鈞之電話通聯內容，證人徐明鈞表示「我阿鈞（音譯）啦！下班拿過來給你？我跟國雄...」，同案被告馮志明於電話中答稱「不要啦！狐狸下去了，你找他，你說我講的」（見102年度偵字第2808號卷㈡第706頁），可知應係被告賴添宣前往交付第一級海洛因予徐明鈞、李國雄之際，因徐明鈞等人未備妥價款，經電話聯繫，同案被告馮志明方同意徐明鈞、李國雄賒欠價款等情，則被告賴添宣該次交付海洛因之行為仍屬有價金對價之交易行為，仍應構成販賣第一級毒品罪，縱被告賴添宣未實際經手收取金錢，亦難據此執為未構成犯罪之理由。⑶再參酌被告賴添宣自承知悉受同案被告馮志明指示交付予證人吳家政、徐明鈞之物品為第一級毒品海洛因且須收取價金（見本院卷第125頁），則被告主觀上顯有與同案被告馮志明共同販賣海洛因之犯意聯絡，客觀上並已實際參與交付毒品之構成要件行為，甚至實行收取價金行為，被告就此所為確屬實行販賣毒品之構成要件行為，而與同案被告馮志明為販賣第一級毒品罪之共同正犯。被告此部分辯解，尚無足採。
㈣末查，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次
買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，同案被告馮志明與交易對象吳家政、徐明鈞及李國雄均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品或無償調借之理，且被告與同案被告馮志明均曾有多次施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，渠等對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。復觀以同案被告馮志明同意吳家政或徐明鈞等人賒帳，足見同案被告馮志明初始以1000元之價格分別出售0.2公克海洛因予吳家政、出售0.1公克海洛因予徐明鈞及李國雄，均顯係有利可圖，堪認同案被告馮志明購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。再者，被告曾向同案被告馮志明購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據同案被告馮志明於本院審理時證述屬實（見本院卷第202頁反面），是被告賴添宣對於同案被告馮志明在本件2次毒品交易中有牟利之營利意圖及事實，主觀上應可得預見，至於被告本人是否有從該次交易中實際得利，則非所問，況被告於原審時業已自承：為賺取免費施用毒品等語（見原審卷第33頁、第163頁），堪認被告賴添宣確有獲取利益之主觀意圖。
㈤關於本件販賣第一級毒品所得之認定，依證人吳家政之證
述僅交付800元等語（見102年度偵字第2808號卷㈡第502頁），而證人徐明鈞則證稱：當日購買海洛因之價錢約1000元至2000元左右，是賒欠的，後來有還購買毒品的錢，但誰出的忘記了等語（102年度偵字第2808號卷㈡第581頁），而同案被告馮志明則稱：吳家政部分是800元，後來沒補價差，徐明鈞部分是販賣1000元的海洛因，後來才拿到錢等語（見本院卷第204頁反面）。綜上，應認被告與同案馮志明共同販賣海洛因予吳家政部分之所得為800元、共同販賣海洛因予徐明鈞、李國雄部分之犯罪所得應為1000元。
㈥綜上，本件事證明確，被告與同案被告馮志明共同販賣第一級毒品海洛因等犯行，均可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
被告就販賣海洛因前分別持有海洛因之低度行為，各皆吸收於販毒之高度行為，均不另論罪。
㈡被告與馮志明就販賣第一級毒品予吳家政1次、販賣第一
級毒品予徐明鈞及李國雄1次等犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告所犯販賣第一級毒品予吳家政1次、販賣第一級毒品
予徐明鈞及李國雄1次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈣被告前有如事實欄一所載之犯罪前科及執行情形，有本院
被告前案紀錄表1份在卷可證，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，各罪均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，且須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言；僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。而所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之（最高法院101年度臺上字第4496號、第4766號、第4479號、第4472號判決意旨參見）。查被告於警詢、檢察官偵查、原審審理時，均已就代同案被告馮志明將第一級毒品海洛因1包分別交付予吳家政、徐明鈞及李國雄等客觀情節均坦承不諱，業如前述，雖被告於本院審理時爭執其所為應係構成幫助犯而非共同正犯云云，惟其既已坦承有參與該次販賣毒品之客觀行為，仍不失為已就販賣第一級毒品海洛因之犯行加以自白。是以被告所犯上開2次販賣第一級毒品犯行，既已於檢察官偵查中及法院審理時均自白犯罪，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。
㈥另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。被告均坦承犯行，本件與同案被告馮志明共同售出之海洛因均屬少量（0.2公克、0.1公克），應係小額零星販賣，而依其所述，不過獲得免費施用毒品之好處（見原審卷第33頁、第163頁），與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，尚未能與販毒之大盤、中盤相提並論。審酌被告雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減輕後之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，認縱使處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，均酌予遞減其刑。
㈦又被告併有上開加重（累犯）及減輕事由，爰依刑法第71
條第1項規定，先加重後減輕，並依刑法第70條規定遞減輕之。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，對被告予以論罪科刑，並說明適用刑法第59條予以酌減之考量因素，併審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第一級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，然衡量被告於犯後終能坦承其所涉之全部犯行，應認尚有悔意、販賣毒品所獲得之利益不多、時間非長、對象非多、數量亦非鉅大，犯罪情節尚非嚴重，暨衡酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別論處被告有期徒刑7年
8月，並定其應執行之刑，且敘明扣案0911號行動電話1支（含SIM卡），屬於被告馮志明所有，供實行本件販賣第一級毒品犯行與買方吳家政、徐明鈞及李國雄聯繫所用，併同同案被告馮志明販賣毒品所得（800元、1000元）部分，依共同正犯責任連帶原則，均依法宣告沒收，未扣案之犯罪所得，如全部或一部不能沒收，則以被告及同案被告馮志明之財產連帶抵償。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
被告執前詞主張係幫助犯而提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國102年12月11日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官彭幸鳴法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國102年12月11日附錄論罪科刑法條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。