裁判字號：臺灣臺中地方法院98年簡上字第304號民事判決
裁判日期：民國100年01月21日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣臺中地方法院民事判決98年度簡上字第304號上訴人 趙進文 訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 陳姝樺 律師
宋恩瑩 訴訟代理人 洪崇欽 律師被上訴人鉑泰實業股份有限公司法定代理人 王國樑 訴訟代理人 高進棖 律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國98年9月11日本院臺中簡易庭98年度中簡字第236號第一審民事判決提起上訴，經於民國99年12月24日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一所示丙區域中面積四一‧五三平方公尺、坐落於同段一八五與一六０地號土地上如附圖一所示乙區域面積一二九‧五０平方公尺與七四‧七二平方公尺、及坐落同段一六０地號土地上如附圖二所示「K-1-2-3-K」各點連線範圍面積四‧二四平方公尺之土地，有通行之權利存在。被上訴人不得禁止或妨害上訴人通行上開土地。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人（即原審原告）方面：
一、上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一所示丙區域中面積41.53平方公尺、坐落於同段一八五、一六０地號土地上如附圖一所示乙區域中面積129.50平方公尺與
74.72平方公尺、及坐落於同段一六０地號土地上如附圖二所示「K-1-2-3-K」與「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍面積4.24平方公尺與65.75平方公尺之土地，有通行權存在。被上訴人不得禁止或妨害上訴人通行上開土地，並應將如附圖一所示「M-D」連線位置上之大門（即伸縮式電動柵門）除去。
二、陳述：
（一）上訴人於原審中所為主張：
⑴、坐落臺中市○○區○○段○○○○號（舊地號
為頭汴坑段一０三之一五地號）土地為上訴人所有；另同段一六０、一八五及二二三地號（舊地號為頭汴坑段二００之一０、一三九及一０三之六地號）土地（下稱系爭一六０、一八五及二二三地號土地）則為被上訴人所有。兩造前因熟識並在業務上有分工互補之關係，乃於民國76年間各自買下上開土地。因上開土地係屬山坡地，為便於利用，兩造乃將所各自買下之上開土地一併交由訴外人 馬嘉玲 建築師進行整體規劃，關於在何處興建廠房？廠房門口設於何處？何處土地供為道路使用？法定空地設於何處？都經兩造討論及同意後，始於建造執照設計申請書上蓋章申請及著手興建，此有建造執照、建築位置圖及測量成果圖影本可參。另兩造當初即係利用同段一八六地號之國有土地上原有道路，加上兩造之前手在該國有土地兩側所各自提供之私有土地，形成寬約八公尺之道路（下稱系爭道路，即如附圖一所示「U-A-N-M-L-K-J-I-H-G-F-E-D-C-B-T-U」各點連線之道路範圍）以連接臺中市○○區○○路。因此兩造間就系爭寬約八公尺之道路使用，存在有通行契約之關係。
⑵、系爭道路西側鄰接長龍路，另一方向則係通往
山區，最終並無出口，原係早期務農之土地原所有人、山上之住家及行經此處之車輛通行而成，因此系爭寬約八公尺之道路應為「既成道路」而存在有「公用地役關係」，故系爭道路上屬被上訴人所有之系爭一六０、一八五及二二三地號土地之範圍，被上訴人為所有權之行使時，即不得違反「供公眾通行」之目的，應受公共利益之限制。
⑶、詎被上訴人竟違反兩造間之約定，及應供公眾
通行之目的，在系爭道路上如附圖一所示「M-D」連線位置設置大門（伸縮式電動柵門），而禁止上訴人通行其所有之系爭一六０、一八五及二二三地號土地，自有違民法第148條第1項所示「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的」之規定。
⑷、上訴人所有之同段二三八地號土地上，興建有
工廠，並供訴外人焊強工業股份有限公司（下稱焊強公司）營業使用，因焊強公司貨物進出必須使用大型貨車，如僅使用寬約一公尺之同段一八六地號國有土地道路之範圍出入，顯不能為通常之使用，加以上訴人所有之同段二三八號土地臨接系爭道路部分，存在有約一、二層樓高之駁坎（擋土牆），無法剷除以供另行拓路，上訴人自有使用被上訴人所有之系爭一六０、一八五及二二三地號土地以供出入之必要。是依民法第787條第1項袋地通行權規定，被上訴人不應禁止或防礙上訴人通行系爭道路上屬上訴人所有之系爭一六０、一八五及二二三地號土地之範圍。惟被上訴人在系爭道路上加裝大門控制出入，顯已侵害上訴人出入之自由，上訴人依民法第184條第1項、第213條規定，自得訴請被上訴人拆除大門，回復路面之原狀。
⑸、兩造當初共同委由訴外人馬嘉玲建築師規劃興
建廠房時，建造執照申請資料上所留設之道路長度，雖僅劃設至如附圖一所示距長龍路路邊48公尺線（即附圖二所示「3-7-2」連線）以西，但不表示如附圖二所示「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍之土地，被上訴人有不同意上訴人通行之情事，反而由下列各情，可資證明被上訴人確有同意上訴人除原所規劃之系爭道路外，另得通行如附圖二所示「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍之土地：
１、被上訴人前曾同意上訴人得使用其在系爭一六０地號土地內所設置之停車場：被上訴人在系爭一六０地號土地內，設有一座汽機車停車場，如欲停車即必須通過如附圖二所示「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍之土地，二十年來，被上訴人均同意上訴人及訴外人焊強公司之員工無償使用該停車場停放汽機車，直到96年間，上訴人另在所有之同段二三八號土地南側另行承租土地供為停車之用後，始未再使用被上訴人在系爭一六０地號土地所設置之停車場。
２、被上訴人聲稱系爭道路上之柏油路面為其所鋪：果若被上訴人僅同意上訴人通行如附圖二所示距長龍路路邊48公尺線（即附圖二所示「3-7-2」連線）以西之土地，而不得通行如附圖二所示「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍之土地，則被上訴人於鋪柏油路面時，應僅會就距長龍路路邊48公尺線（即如附圖二所示「3-7-2」連線）以西之範圍而為鋪設，然被上訴人所實際鋪設柏油路面之範圍，包含上訴人工廠之門口區域（即如附圖二所示「9-10-11」各點連線位置），足證被上訴人確有同意上訴人得通行使用全部鋪設柏油路面之道路範圍。更何況上訴人所有之同段二三八地號土地一併提供作為道路使用之範圍，亦由被上訴人鋪設柏油路面，顯見兩造確曾同意以系爭道路及如附圖二所示「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍之土地供為道路使用。
（二）上訴人於上訴程序中另補稱：
⑴、上訴人所有之同段二三八地號土地，雖臨接系
爭如附圖一所示「U-A-N-M-L-K-J-I-H-G-F-E-D-C-B-T-U」各點連線之「既成道路」，但上訴人所有之同段二三八地號土地周圍存在有地形之高度落差限制，顯不能供為工廠運貨車輛及人員出入之通常使用。考量政府雖取得系爭道路之「公用地役權」，然因系爭道路尚未辦理徵收，土地所有權仍屬被上訴人所有，上訴人之通行權既未喪失，自可在政府怠於行使公權力以排除既成道路上之障礙時，本於自身之通行權而對被上訴人為排除侵害之主張。
⑵、系爭道路在如附圖一所示之「D-E」連線位置
，現有駁坎（即擋土牆），致上訴人所有之同段二三八地號土地與系爭道路之路面間，存在有數公尺以上之高度落差，系爭道路復呈陡坡往上，若為另行開路而將該駁坎（即擋土牆）剷平，除地形遭破壞外，相鄰之同段一六０號土地將形如斷崖，除可能危及下方住家之地基及風水外，並將付出鄰近住家動盪不安之成本。且縱將如附圖一所示之「D-E」連線位置之駁坎（即擋土牆）剷平，上訴人工廠之貨車，仍無法只使用寬僅一、二公尺之同段一八六地號國有土地之道路進出，自無法與公路為適宜之聯絡，而需通行上訴人所有之系爭一六０、一八五及二二三地號土地以至公路。足見上訴人對被上訴人確有袋地之通行權利存在。
⑶、兩造於76年間興建工廠時，系爭既成道路既已
存在，原判決雖認系爭既成道路非為兩造合意所留設之私設道路，然系爭既成道路既包含有兩造所各別提供之私有土地在內，加以雙方在興建廠房時，也均係以系爭既成道路供為指定建築線之用，自可證明兩造確有以系爭既成道路供為出入之合意。至附圖一所示之甲部分「K-E-F-G-H-I-J-K」及附圖二所示「9-10-11-9」各點連線範圍之土地，雖列為「法定空地」，但被上訴人自始均將之提供為道路使用，更將路面柏油鋪設到上訴人所有之同段二三八地號土地之內，以供兩造進出，另後山之其他住家，亦會利用以之通行；加以附圖一所示甲部分「K-E-F-G-H-I-J-K」及附圖二所示「9-10-11-9」各點連線範圍之土地兩側，皆有兩造之廠房大門設置，雙方人員及車輛亦均在此區域內出入，若謂上訴人僅得利用同段一八六地號國有土地上之既成道路範圍出入，顯有不敷使用之情事等語。
貳、被上訴人（即原審被告）方面：
一、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述
（一）被上訴人於原審中所為答辯：
⑴、被上訴人所有之系爭二二三、一八五及一六０
地號土地，地目均為「建」，屬「山坡地保育區」內之「丙種建築用地」，而非「道」地目。被上訴人前於76年間申請建造執照時，即以系爭二二三、一八五及一六０地號土地作為建築基地及法定空地而為申請。其中附圖一所示之甲區域「K-E-F-G-H-I-J-K」及附圖二所示「9-10-11」各點連線範圍之土地，均為被上訴人廠房之法定空地，亦為「廠區作業區域」，而非專供通行之用，被上訴人亦未曾同意提供上訴人或其他不特定人通行之用，更非兩造當初一同申請建築時所留設之通路範圍，上訴人對此部分土地主張有通行之權利，自無理由。
⑵、上訴人所有之同段二三八地號土地南側鄰接同
段二四０地號土地，目前為空地，雖為第三人所有但已由上訴人承租供為員工停車場使用，該同段二四０地號土地南側更可連接長龍路，是上訴人所有之同段二三八地號土地，應可經由所承租之同段二四０地號土地而通行至公路，自非「袋地」。況依原建築設計圖所示，上訴人申請建築之合法建物，係坐落於其所有之同段二三八地號土地之中間位置，另如附圖二所示距長龍路路邊48公尺線（即附圖二所示「3-2」兩點連線）以西之土地，當初劃設為通路，以供兩造指定建築線之用，則上訴人自應以該通路而聯絡公路。然上訴人卻捨其所有之同段二三八地號土地臨接建築線即如附圖一所示「D-E」連線位置施設通路以行通行，反而將其所有之同段二三八地號土地上蓋滿違章建物。足見上訴人係將依法應留設之法定空地加蓋違章建物，始致無法使用如附圖一所示「D-E」連線位置以南、合法建物以北之法定空地以行聯絡兩造當初所劃設之通路。上訴人自行變更土地之使用情況，導致通行及使用上之困難，卻藉此要求通行被上訴人所有之系爭二二
三、一八五及一六０地號土地，自無理由。又上訴人果有通行之必要，依民法第787條第2項：「應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」規定，亦應以其所有之同段二三八地號土地之西北側而為出入，始符規定。然上訴人卻主張自其所有之同段二三八地號土地之東北側通行被上訴人廠區內之大片土地，自不符合上開「應擇損害最少之處所、方法」規定之要求。
⑶、如附圖一所示丙區域，原即供通行之用，目前
亦無不能通行之情事，上訴人此部分請求，即無受確認判決之法律上利益。另如附圖一所示「A-B-C-D-M-N-A」各連線範圍之土地，為兩造當初申請建造執照時所留設之通路，是被上訴人於如附圖一所示「M-D」連線位置所裝設之大門（即伸縮式電動柵門）西側至長龍路之土地範圍，現均供通行之用，被上訴人亦未對上訴人為阻礙或致其不能通行之行為，上訴人主張此部分土地之通行權利，並無確認之利益。
⑷、如附圖一所示「M-D」連線位置所裝設之大門
（即伸縮式電動柵門）東側所示之「D-E-K-L-M-D」各點連線之土地，雖為當初申請建造執照時所留設之通路，被上訴人並有於如附圖一所示「M-D」連線位置裝設大門（即伸縮式電動柵門）以管制人員車輛之出入，然被上訴人係基於安全需要，始設置門禁管制，與上訴人所有之同段二三八地號土地對外之「聯絡通路」無直接關聯性，上訴人仍得進出通行，其袋地通行權並未減損。退步言之，縱認被上訴人不能設置門禁管制，則上訴人至多僅能請求被上訴人不得妨礙其通行（例如：大門須保持隨時可供其通行之狀態），尚不能進而請求被上訴人拆除大門（即伸縮式電動柵門）。蓋因大門（即伸縮式電動柵門）之設置，不等於「限制或禁止通行，設有大門但未為出入管制者，對於袋地之通行，自無影響。目前上訴人仍可為通行，即無不能通行或無法聯絡公路之情形。
⑸、被上訴人否認與上訴人間有提供土地供其通行
之約定存在，上訴人所謂兩造間有「約定通行」之關係存在，應由上訴人負舉證責任。至上訴人所另指稱：兩造於共同申請指定建築線時，雖曾以系爭道路供為通路以行指定建築線使用，惟此乃係因應行政機關核發建造執照之行政程序要求而為，尚不能證明被上訴人有同意提供系爭土地供上訴人通行使用。
（二）被上訴人於上訴程序中另補稱：
⑴、被上訴人所有之系爭一六０地號土地東側，均
為山坡地及林地，無其他對外聯絡道路，是被上訴人於如附圖一所示「M-D」連線位置裝設大門（即伸縮式電動柵門），其東側如附圖一所示之「M-D-E-K-L-M」各點連線範圍土地，均為上訴人申請工廠建造之基地之「法定空地」；另如附圖一所示之「E-F-G-H-I-J-K-E」各點連線範圍土地，則為被上訴人之廠區作業用地，專供被上訴人公司作業使用，故上訴人指稱為「道路」，並非實在。
⑵、上訴人所有之同段二三八號土地，緊臨系爭道
路，與公路可有適宜之聯絡，非屬民法第787條所稱之「袋地」，且民法有關「袋地通行權」之立法目的，僅在考量土地與公路有無適宜之聯絡，並不考量該土地之利用或其上建物之經濟利用。上訴人主張其所有之同段二三八號土地因與建築線間存在有駁坎（即擋土牆）之地形限制一節，為土地利用上之技術問題，核與是否為「袋地」無關，況當初申請建築時，既已規劃以如附圖一所示「D-E」連線位置為其建築線，即表示該處可供與道路連接而為通行。
⑶、兩造雖於76年間委由同一位建築師進行廠區規
劃以建築廠房，但並未另以契約約定上訴人得通行被上訴人所有之廠區土地，且被上訴人所有之廠區土地，亦並非供公眾使用使用之既成道路，縱上訴人或訴外人焊強公司曾使用系爭一六０地號土地上如附圖一所示乙區域中之74.72平方公尺土地範圍、如附圖二所示「K-1-2-3-K」、「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍（面積4.24平方公尺、65.75平方公尺）土地，亦不表示被上訴人曾同意上訴人或訴外人焊強公司有永久性之通行權存在。上訴人就所主張兩造間存在有約定通行契約一節，應負舉證責任。
⑷、被上訴人於如附圖一所示「M-D」連線位置裝
設大門（即伸縮式電動柵門）管制人員車輛之出入，係為安全所需而設，惟並未妨礙或禁止上訴人通行，上訴人現仍可通行該大門（即伸縮式電動柵門），被上訴人只要求上訴人配合提供人車出入紀錄及進出貨單據，以供被上訴人之國外廠商安檢之用，上訴人自無不能聯絡公路之情事，不得以工廠進出貨受到影響為由，而對被上訴人主張袋地通行權。況民法第78
7條所定之袋地通行權，乃「無過失」之袋地所有人始得對鄰地所有人主張通行鄰地以至公路。鄰地所有人在不損及或妨礙袋地通行下，仍得於通行區域內為必要之管理、利用行為。非謂鄰地之所有人即不能於土地上為利用或設置大門之行為。因此上訴人所為主張，核與民法袋地通行之要件不符，被上訴人在自有之廠區內設置大門（即伸縮式電動柵門）管制人員車輛之出入，既無害於上訴人對外之通行權，核無侵權行為可言等語。
叁、原審審理結果認為：私有土地實際供公眾通行數十年成為道
路，有公用地役關係之存在，然公用地役關係屬公法關係，與私法上之地役權不同，核非私法所保護之「權利」；另基於公用地役關係所生之通行利益，屬公法關係所生之利益，亦非私法所保護之客體，而不得成為民法侵權行為所保護之客體，另上訴人出入系爭附圖一所示「M-D」連線處設置大門並未受有限制或拘束，上訴人依民法第184條規定請求被上訴人排除侵害而將附圖一所示「M-D」連線處設置大門除去及不得妨礙上訴人通行之主張，應予駁回。另被上訴人所有之系爭二二三、一八五及一六０地號土地上原有既成道路存在，並以之連接公路，該既成道路並非兩造所合意留設，另上訴人縱曾獲被上訴人同意而無償使用被上訴人之停車場，惟該無償使用停車場之約定，業已消滅，亦難以過去曾通行之事實及被上訴人有在系爭土地上鋪柏油路面為由，即認被上訴人應繼續同意上訴人通行系爭土地。又被上訴人雖有於系爭道路上設置大門，但並未有限制上訴人通行或出入而造成上訴人損害之情事，自無民法第148條適用之餘地，上訴人亦不得本於公用地役關係所受之反射利益，而依民事訴訟程序，請求被上訴人不得妨害其通行等情為由，駁回上訴人之訴。
肆、本院得心證之理由：
一、程序方面：
（一）按民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項但書規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又在第二審中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。本件上訴人原所主張確認通行之土地範圍為如附圖一所示甲、乙、丙三區域中屬被上訴人所有之系爭二二三、一八五及一六０地號土地範圍（面積合計419.06平方公尺）。嗣於上訴程序中改主張其就坐落於同段二二三地號土地上如附圖一所示丙區域中面積41.53平方公尺、坐落於同段一八
五、一六０地號土地上如附圖一所示乙區域中面積
129.50平方公尺與74.72平方公尺）、坐落於同段一六０地號土地上如附圖二所示「K-1-2-3-K」、「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍面積4.24平方公尺與65.75平方公尺（面積合計315.74平方公尺）土地，有通行權利存在。核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，程序上爰予准許，合先敘明。
（二）次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂「即受確認判決法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查上訴人主張其對被上訴人所有之系爭土地有通行權利之法律關係存在，因為被上訴人所否認，客觀上足認上訴人所主張之通行權利法律關係因生不明確之情形，無論被上訴人有無實際為妨害上訴人通行之事實，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去。是上訴人提起本件確認之訴，即有應受確認判決之法律上利益。
二、實體方面：
（一）兩造所不爭執事項：
⑴、坐落臺中市○○區○○段○○○○號（原頭汴
坑段一０三之一五地號）土地，為上訴人所有。
⑵、系爭一六０、一八五、二二三地號（原頭汴坑
段二００之一０、一三九及一０三之六地號）土地，則為被上訴人所有。
⑶、兩造前於76年間，各自買下上開土地，並共同
委由訴外人馬嘉玲建築師進行土地整體規劃及廠房建造執照之申請，並以寬約八公尺之道路（即如附圖一所示距長龍路中心線約48公尺線以西之範圍）供為對外連絡及指定建築線之用。
⑷、被上訴人有於如附圖一所示「M-D」二點連線位置，設置大門（伸縮式電動柵門）。
（二）本件爭點：
⑴、上訴人所有之同段二三八地號（原頭汴坑段一
０三之一五地號）土地，是否為民法第787條所定因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條定有明文。
２、次按，「既成道路」與建築法規中「現有巷道」，並非同其意義，得成立公用地役關係之「既成道路」者，需具備下列要件：①、供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③、經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
３、另按，建築法第48條規定：直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。又94年6月20日廢止前有效施行之「臺灣省建築管理規則」第2條第1、4項規定：建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。道路或廣場開闢完成，其境界線經縣市主管建築機關確定為建築線者，應於一個月內公告得免申請指定建築線，其有變更時應即公告修正。另同規則第
4條規定：本規則所稱「現有巷道」包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。同規則第7條更明定：建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已依法申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。
４、查上開二三八地號（原頭汴坑段一０三之一五地號）土地，為上訴人所有。另系爭一六０、一八五、二二三地號（原頭汴坑段二００之一０、一三九及一０三之六地號）土地，則為被上訴人所有。上訴人雖主張：卷附之地籍套繪圖所示寬約八公尺之道路，係早期務農之土地原所有人與山上住家及行經之車輛通行而成，為「既成道路」，存在有「公用地役關係」一節，惟未見上訴人提出該條寬約八公尺之道路，乃係符否「既成道路」公用地役關係成立要件之證據。參諸被上訴人於原審中就調解所提出之聲明（原審卷第9頁）陳稱：「…該既成道路是國有地同段186地…」，再依卷附地籍圖謄本所示，上訴人所有之系爭同段二三八地號（原頭汴坑段一０三之一五地號）土地，因未直接面臨臺中市○○區○○路二段公路，兩造於76年間各自買下上開土地時，遂共同委由訴外人馬嘉玲建築師進行土地之整體開發、規劃及廠房建造執照之申請工作。而依卷附兩造所不爭執當初申請建造執照所提出之地籍套繪圖及建築線示意圖（見原審卷第17頁以下）所示，兩造當初進行廠房之建築申請時，係以卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」以連接臺中市○○區○○路○段公路之道路境界線，始獲以該寬約八公尺之「現有巷道」兩側邊界線為其建築線，並核發建造執照在卷。
５、本院參諸上情，因認上訴人所有之同段二三八地號土地，於76年間委由訴外人馬嘉玲建築師進行土地開發、規劃及廠房興建之時，原僅面臨同段一八六地號國有土地之「既成道路」，因同段一八六地號國有土地之寬度過窄，無法供為兩造所欲興建之廠房出入使用，始由兩造在同段一八六地號國有土地之兩側，另行提供各自私有土地，而規劃出包含同段一八六地號國有土地在內如卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」，以供為和公路適宜聯絡之用。是上訴人所有之同段二三八地號土地，於76年間進行土地規劃後，即可經由卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」而與公路即臺中市○○區○○路為適宜之聯絡，並無不能為通常使用之情事，自非屬「袋地」。
⑵、上訴人所有之同段二三八地號土地，有無因上
訴人之任意行為而致生不通公路之情事？
１、按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人固有容忍其通行之義務。惟參諸民法第789條之立法意旨，袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人本於所有權，固得就自己所有之土地為任意之管理或處分行為，但不得因己所為之任意管理或處分行為而增加周圍土地之負擔。是土地所有人倘就土地之一部而為管理或處分行為，致使其所有之土地無法通行至公路者，此既為其所得事先預見，或所得事先安排，自不宜許其損人利己。又鄰地通行權之功能係在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，而非解決袋地之建築問題，是對土地為開發時，本應將建築之需要及通路之規劃，列入考量，始屬合理。縱通行他人土地，所費成本較少或較為便利，類推民法第789條之立法意旨，亦無從依民法第787條規定主張對他人之土地有通行權。
２、本件上訴人雖以其所有之同段二三八地號土地位處山坡，與長龍路二段之公路及卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」路面存在有相當之高度落差，無法直接經由卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」而與長龍路二段公路連絡為由，主張所有之同段二三八地號土地仍屬「袋地」云云。但查：
①、依上訴人所提出其於訴訟進行中委由
訴外人 賴友祥 建築師及聚祥工程顧問有限公司所規劃之內容觀之，上訴人所有之同段二三八地號土地，應得藉由拆除地上違建以回復空地及重新施作擋土牆而與原地籍套繪圖上所示之寬約八公尺之「現有巷道」連絡，此於工程技術上係屬可行，而非客觀不能。
②、次查，上訴人於76年間進行廠房興建
之申請時，既係以卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」之邊界線為其建築線，並獲核發建造執照在卷，則上訴人於進行其所有之廠房興建及土地利用之時，即應依主管機關所核准之內容為之，不得任意變更其使用方式及內容。
③、上訴人所有之同段二三八地號土地，
固屬山坡地且與長龍路二段公路之路面存在有相當之高度落差，惟既經指定以卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」邊界線為建築線以供與長龍路二段公路連絡，則上訴人於進行廠房興建及土地利用時，自應妥為規劃如何利用卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」以為出入通行之用，而不應忽略土地坡度之考量，更不應為求增加建物使用面積而將原得用以供車輛通行及停放使用之法定空地，恣意搭建違章建物予以使用。
④、本院參諸原所核准之興建內容及目前
之使用現況，因認上訴人所有之同段二三八地號土地目前因駁坎高度落差及無其他空地可供為車輛通行使用一情，乃係源於上訴人自身之行為所致。縱認上訴人所有之同段二三八地號土地目前係屬袋地，亦應由上訴人自行回復土地之應有使用狀況及興築適宜之車輛通路以資解決。揆之前揭說明，縱認上訴人通行被上訴人所有之系爭系爭一六０、一八五、二二三地號土地上目前有鋪設柏油之土地位置，較為便利，然上訴人既有就其所有之同段二三八地號土地為任意之管理行為，而致未能依原規劃設計之使用方式通行道路，自不得因其任意之管理行為而增加周圍土地之負擔。從而，上訴人仍不得對被上訴人主張袋地通行權。
⑶、兩造間有無以如附圖一所示距長龍路路邊48公
尺線以西之土地，供為兩造各自所有之土地對外聯絡之通路使用之約定？
１、當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。而所謂之「默示」意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思外，另依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦同。
２、如前所述，兩造於76年間委由訴外人馬嘉玲建築師進行土地開發、規劃及廠房興建之時，因原所面臨之「既成道路」即同段一八六地號國有土地之寬度過窄，無法據以為建築之申請及使用，兩造乃在同段一八六地號國有土地之兩側，另行提供各自私有之土地，而規劃出包含同段一八六地號國有土地在內如卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」，供為與公路適宜聯絡之用，並均以卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」之邊界線為各自建物之建築線指定，而獲准核發建造執照在案。參諸前述意思表示成立之說明，客觀上足認卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」中屬兩造所各自所有之土地範圍，於兩造76年間申請建造執照之時，業經兩造合意以卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之道路中屬兩造所各自所有之土地範圍，提供予兩造之土地及所興建之建物日後通行之用。被上訴人所辯兩造間並無任何土地通行之合意一節，並非可採。
３、兩造既有將卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之道路位置中屬兩造各自所有之土地範圍供為道路使用之合意。另卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之道路位置，兩造於本院審理中復同意以如附圖一所示距長龍路路邊48公尺線（即附圖二所示「3-2」兩點連線）以西之現有鋪設柏油路面土地範圍，供為當初所劃設卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之道路位置之認定；另上訴人所有之系爭二二三地號土地上如附圖一所示丙區域中之面積41.53平方公尺、系爭
一八五、一六０地號土地上如附圖一所示乙區域中之面積129.50平方公尺與74.72平方公尺、及系爭一六０地號土地上如附圖二所示「K-1-2-3-K」各點連線範圍面積4.24平方公尺之土地範圍，均在系爭卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」範圍之內，則上訴人本於兩造間所為土地使用合意之契約關係，主張就上訴人所有之系爭二二三地號土地上如附圖一所示丙區域中之面積41.53平方公尺、系爭
一八五、一六０地號土地上如附圖一所示乙區域中之面積129.50平方公尺與74.72平方公尺、及系爭一六０地號土地上如附圖二所示「K-1-2-3-K」各點連線範圍面積4.24平方公尺之土地範圍有通行之權利，核屬可採。
⑷、上訴得否通行被上訴人所有系爭一六０地號土
地上如附圖二所示「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍面積65.75平方公尺之土地？及訴請拆除系爭伸縮式電動柵門？
１、被上訴人所有之系爭一六０地號土地上如附圖二所示「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍面積65.75平方公尺之土地，並不在兩造76年間所合意之卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」範圍之內，亦無證據可資認定此部分土地為「既成道路」，尚難以被上訴人有在其上鋪設柏油及上訴人曾有通行之事實，即謂上訴人對被上訴人所有之系爭一六０地號土地上如附圖二所示「7-2-4-5-6-7」各點連線範圍面積65.75平方公尺之土地有通行之權利存在。
２、另按，所有權之行使、占有、使用、收益、處分，均不得超越所有之土地界線以外，縱依民法第787條至第789條主張袋地通行權或另有通行之約定，亦僅限於損害最少之處所與必要之通行為限，尚不得據以要求他人土地上之大門（伸縮式電動柵門）應予拆除。且民法第184條所定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。得據以此主張侵權行為損害賠償而得要求回復原狀者，須以「權利」受有侵害為其前提。
３、上訴人就被上訴人所有之系爭二二三地號土地上如附圖一所示丙區域中之面積41.53平方公尺、系爭一八五、一六０地號土地上如附圖一所示乙區域中之面積129.50平方公尺與74.72平方公尺、及系爭一六０地號土地上如附圖二所示「K-1-2-3-K」各點連線範圍面積4.24平方公尺之土地範圍有通行之權利一情，固如前述。惟被上訴人因此而對上訴人所負之義務，僅係不得禁止或妨害上訴人通行此部分範圍之土地。上訴人仍非此部分範圍土地之所有人或占有人。又系爭大門（即伸縮式電動柵門），乃係以電動方式控制開合，如遇有通行之必要時，可隨時啟動電源開啟之，難認系爭大門（即伸縮式電動柵門）之存在對上訴人就上開土地之通行權利，有何固定性或常態性之妨害。被上訴人於上訴人有通行上開範圍土地之必要時，僅須打開系爭大門（伸縮式電動柵門），或提供上訴人開啟系爭大門（伸縮式電動柵門）之遙控器，上訴人即可順利通行之。本院因認上訴人本於其有通行被上訴人所有之上開範圍土地之通行權利，據而訴請被上訴人拆除系爭大門（即伸縮式電動柵門）一節，尚非有理。
伍、綜上所述，兩造於76年間委由訴外人馬嘉玲建築師進行土地開發、規劃及廠房興建之時，應有合意以卷附地籍套繪圖所示寬約八公尺之「現有巷道」中屬兩造各自所有之私有土地範圍，提供兩造通行之用。從而：
一、上訴人訴請確認就被上訴人所有之系爭二二三地號土地上如附圖一所示丙區域中面積41.53平方公尺、系爭一
八五、一六０地號土地上如附圖一所示乙區域面積129.50平方公尺及74.72平方公尺、系爭一六０地號土地上如附圖二所示「K-1-2-3-K」各點連線範圍面積4.24平方公尺土地，有通行之權利存在，為有理由，應予准許。原判決以卷附地籍套繪圖所示之八公尺「現有巷道」屬具有公用地役關係之「既成道路」，而非本於兩造間所合意留設為由，駁回上訴人此部分主張，尚有未洽，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判為如主文第一、二項所示。
二、上訴人依約既得利用系爭「現有巷道」而與公路為適宜之聯絡，自無不能為通常使用之情事，且上訴人所有之同段二三八地號土地與系爭「現有巷道」間之駁坎落差及無其他空地可供車輛通行之情況，乃係源於上訴人自身之行為所致，尚不得因而增加周圍土地之負擔；另上訴人依約已得通行被上訴人所有之系爭二二三地號土地上如附圖一所示丙區域中面積41.53平方公尺、系爭一
八五、一六０地號土地上如附圖一所示乙區域中面積12
9.50平方公尺及74.72平方公尺，及系爭一六０地號土地上如附圖二所示「K-1-2-3-K」各點連線範圍面積4.24平方公尺土地，自無從據以通行被上訴人所有之其他範圍土地及要求被上訴人拆除系爭大門（即伸縮式電動柵門）。從而，上訴人另主張確認其就被上訴人所有之系爭一六０地號土地上如附圖二所示之「7-2-4-5-6-7」各點連線面積65.75平方公尺土地範圍，亦有通行權存在，及命被上訴人拆除系爭大門（即伸縮式電動柵門）一節，則非有據。原判決駁回上訴人此部分主張，於法洵無不當，上訴人就此部分所為上訴及求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國100年1月21日
民事第四庭審判長法官楊國精
法官張國華法官林宗成上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國100年1月21日
書記官廖日晟
主文事實理由