臺灣高雄地方法院96年度建字第19號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年建字第19號民事判決

裁判日期：民國98年03月31日

裁判案由：給付工程款

臺灣高雄地方法院民事判決96年度建字第19號原告頂高營造有限公司法定代理人丑○○訴訟代理人 陳旻沂 律師
陳建欽 律師 張堯鈞 律師被告癸○○○○兼法定代理人庚○○被告壬○○
己○○共同訴訟代理人 謝秋蘭 律師
陳里己 律師 吳淑靜 律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告癸○○○○應給付原告新臺幣陸佰捌拾參萬捌仟陸佰貳拾元，及自民國九十六年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用應由被告癸○○○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告提出新臺幣貳佰參拾萬元為被告癸○○○○供擔保後，得假執行。惟被告癸○○○○如提出新臺幣陸佰捌拾參萬捌仟陸佰貳拾元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。原告起訴請求：⑴被告癸○○○○應給付原告新台幣（下同）9,704,783元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被告庚○○、壬○○、己○○共同給付原告225萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第1頁），嗣於本院審理中，減縮訴之聲明第1項為：被告癸○○○○應給付原告9,696,596元，並追加請求庚○○應給付工程款43,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第10至11頁），揆諸前引規定，原告所為應受判決事項聲明之減縮、擴張，洵屬有據。
二、原告主張：其於民國93年10月間、94年初分別向癸○○○○承攬坐落於高雄縣○○鎮○○段第429、431、432地號土地上之香菇寮工程（下稱香菇寮工程），及坐落於高雄縣美濃段第180地號土地上之大悲山香客大樓工程（下稱香客大樓工程），復於上開工程期間，承攬被告庚○○位於高雄縣○○鎮○○路○○○號住宅之裝修工程（下稱福美路工程），均約定按實作數量計價付款。詎癸○○○○就香客大樓工程僅支付工程款1,411,096元，尚有餘款8,727,524元未付，就香菇寮工程僅支付工程款9,562,788元，尚有餘款969,072元未付，合計共積欠原告工程款9,696,596元。庚○○就福美路工程則迄未付款，尚積欠原告工程款43,000元。
又庚○○、壬○○、己○○自94年起，共同向其陸續借款達
285萬元，迄今僅清償60萬元，尚積欠225萬元未還，為此爰依工程承攬契約及消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠癸○○○○應給付原告9,696,596元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡庚○○應給付原告43,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢庚○○、壬○○、己○○應給付原告225萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告僅自癸○○○○承攬香客大樓第3期工程，工程款為360萬元，此部分工程款業經癸○○○○給付完畢，而香菇寮工程之定作人則為壬○○，而非癸○○○○，原告請求癸○○○○給付此香菇寮工程款，已無依據，況原告所施作之香菇寮工程除因排水不良，致豪雨成災，壬○○所培植之香菇均付諸流水外，復因原告使用混凝土殘渣等工程廢棄物填土，致土地生產力下降、道路路面龜裂，使壬○○因此受有財產損害，並有安全之虞，顯係瑕疵給付，經扣除上開瑕疵損害數額後，壬○○毋須再給付原告工程款。再者，原告已同意無償為 陳永福 施作福美路工程，事後始翻異前詞，再請求陳永福給付工程款，亦無依據。又庚○○、壬○○、己○○未曾向原告借款，原告既未舉證證明雙方有何消費借貸合意存在，復未舉證證明其有何交付借款之事實，其前開主張亦無理由等語抗辯。並均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠香客大樓工程之定作人為癸○○○○，工程款均由管理該寺
財務之壬○○與原告結算，並以庚○○之名義簽發支票付款。
㈡福美路工程之定作人為被告庚○○。
㈢福美路工程已於94年7月施工完成，並無瑕疵，其合理造價經鑑定為43,000元。
㈣香菇寮工程所坐落之高雄縣○○鎮○○段第429、431、432地號土地之所有權人即庚○○之女兒 陳筱薇 。
㈤原告至少有施作香菇寮工程中之排水溝、3座香菇寮之水泥
基地、招待所、廁所等工程項目，並經壬○○以其所簽發，以台灣土地銀行為付款行之支票，及庚○○所簽發，以高雄縣美濃鎮農會（下稱美濃農會）為付款行之支票，支付香菇寮工程款。
㈥香菇寮工程已經定作人給付工程款9,562,788元。其中原告
於94年5、6月間所追加施做之道路工程款100餘萬元，定作人迄未付款。
㈦庚○○已就香客大樓之車道工程（不含圍牆基座之圍牆壁面及大門監視系統）付款70萬元。
㈧庚○○曾交付其於94年5月23日簽發，以美濃農會為付款行，面額合計360萬元之支票3紙予原告。
五、本件爭點為：㈠原告所承作之香客大樓工程範圍為何？其所完成之工程有無瑕疵？是否應予扣款，金額若干？癸○○○○應再給付原告若干工程款？㈡何人為香菇寮工程之定作人？原告請求癸○○○○給付香菇寮工程款，有無理由？㈢原告有無同意無償施作福美路工程？若否，庚○○應給付原告若干工程款？㈣庚○○、壬○○、己○○與原告間有無消費借貸關係存在？若有，金額若干？原告請求彼等清償借款，有無理由？茲分述如下：
㈠原告所承作之香客大樓工程範圍為何？其所完成之工程有無
瑕疵？是否應予扣款，金額若干？癸○○○○應再給付原告若干工程款？⒈原告主張其所承作之香客大樓工程範圍包括：大門牌樓圍牆
工程（含左、右圍牆混凝土灌漿、圍牆粉刷、模板、鋼筋）、大門牌樓路面舖設工程（含左、右兩側入口前庭、橋面及車道舖面）、香客大樓本體整建工程（含附表一所示工程項目）及整地工程（見鑑定報告書第5頁、第6至16頁）。惟被告否認之，並以：香客大樓原經建築師 李輝崑 規劃設計，預訂工程總價為16,370,400元，經癸○○○○將工程分為3期發包，第1期工程（含如附表一編號8、11、19、21所示工程項目及整地工程）由訴外人淳哲營造股份有限公司（下稱淳哲公司）施作，工程款為5,557,500元，加計水電工程之施工價款後，第1期工程款總價達6,557,500元；第2期工程則由訴外人 洪飛聰 承包，工程款為5,342,260元；第3期工程始由原告承包，至於其中鑿井部分，原告僅參與挖鑿
1口井；其中大門牌樓圍牆部分，原告僅施作上半部圍牆；大門牌樓路面即車道工程部分，則不包括整地等語置辯。經查：
⑴依癸○○○○與淳哲公司簽立之工程契約估價單固記載，淳
哲公司報價之工程項目包括：挖方、填方、2000psi混凝土、3000psi混凝土、鋼筋工程、模板工程、砌1B磚、鷹架工程、鋼構工程及牆1:3粉刷等工程細項（見本院卷㈡第176至180頁），並據證人即淳哲公司下包商丁○○提出工程進度完成報告及請款單為憑（見本院卷㈡第285頁）。惟：①據證人即淳哲公司下包商丁○○證稱：其施工範圍為香客大
樓的外觀結構體（不含大樓內部1、2、3樓的樓層板）及一樓的浴室廁所隔間牆（不含天花板），當時囿於定作人之經費問題，固僅先施作一部分工程等語（見本院卷㈡第263頁），足見淳哲公司並未依其與癸○○○○簽立之工程契約估價單所載內容全部施工。另據證人即淳哲公司下包商寅○○證稱：其係就香客大樓所在基地進行整地，其整地範圍不包括香客大樓前方庭院、庭院坡面車道及與道路相鄰之地面（見本院卷㈡第266頁）等語可知，原告施作之整地工程範圍與淳哲公司之整地範圍並不相同，並無重覆計價問題。癸○○○○辯稱原告並未施作整地工程云云（見本院卷㈡第33
7頁背面），難予採信。②證人丁○○雖證述，其施工範圍尚包括外觀粉刷、鋁門窗、
大樓內部牆面粉刷等語（見本院卷㈡第263頁），證人寅○○亦證稱：其負責泥作工程，施工範圍包括大樓結構體內、外（不含樓地板）、大樓外觀粉刷、鋁門窗工程、屋頂瓦片及水溝工程等語（見本院卷㈡第265頁、第266頁），然而證人所述鋁門窗工程非在前揭癸○○○○與淳哲公司所約定之工程契約估價單所示施工範圍內，況依丁○○向淳哲公司提出之工程估驗明細表記載，其遲至97年9月17日仍未施作「內牆1:3粉刷」、「牆面1:3水泥粉刷」等工程，而「鋁門窗框」工程按其請款比例計算，約僅完成13%（見本院卷㈡第285頁、第287至288頁），足見上開工程未經淳哲公司施工完成。再經本院提示上載原告所施作之香客大樓工程細項鑑定報告供證人丁○○、寅○○辨識，彼等均證述鑑定報告所示香客大樓施工項目與彼等所施作之工程範圍並無重疊或重覆計價情事等情在卷（見本院卷㈡第264頁、第266頁），可見附表一編號21所示鋁門窗工程非由淳哲公司所施作完成。
③參以證人即癸○○○○之僧尼辛○○證稱：最後談定原告之
施工範圍包括抹牆壁，及將全部工程收尾，亦即將第1、2期工程沒有完成的部分，都由原告負責全部做完，交給癸○○○○（見本院卷㈡第315頁、第316頁）等語，及癸○○○○於本院審理中自承，其就原告所提出，上載「預請磚塊隔間、水泥粉刷、材料及工資」之工程請款單均已如數付款（見本院卷㈡第128頁、第144頁、第147頁），是以原告主張有施作附表一編號8、11所示工程項目之事實，應堪認定。
④至於附表一編號19所示鑿井工程，則由訴外人即原告之下包
商甲○○施作完成，其所挖鑿兩口井之位置，分別在面向香客大樓左側靠近香客大樓本體建物處，及面向香客大樓右側靠近大門牌樓處，已據甲○○證述在卷，並於鑑定報告平面圖上標明鑿井所在位置（見本院卷㈢第120頁、鑑定報告第33頁），核其證述與本院所拍攝之現場勘驗相片相符（見本院卷㈠第235頁背面），佐以證人寅○○證稱：淳哲公司鑿井位置係在香客大樓後方等語（見本院卷㈡第267頁），足見原告委請甲○○鑿井處與淳哲公司鑿井處不同，附表一編號19所示工程係由原告施作無疑。
⑤綜上，癸○○○○辯稱香客大樓本體整建工程中，如附表一
編號8、11、19、21所示工程項目及整地工程係由淳哲公司施作完成，非屬原告施工範圍之列云云，難予採信。
⑵又洪飛聰及其下包商即訴外人 陳朝根 、 陳泓竹 、 黃哲男 所施
作之香客大樓第2期工程範圍，為1、2樓結構體含水電、板模、混凝土、鋼筋、綁鐵、植筋等工程項目，業據庚○○於本院94年度自字第11號、第33號妨害自由等案件審理中供述在卷，並經陳朝根、陳泓竹、黃哲男於上開刑事案件審理中證述至明，經本院依職權調取上開卷證核閱屬實，復有本院94年度自字第11號、第33號判決在卷可按（見本院卷㈡第69至70頁），而原告施作如附表一編號17所示香客大樓屋頂突出物及樓梯間增建工程，確有搭建鷹架之必要，核與洪飛聰為興建香客大樓1、2樓結構體所搭建之鷹架工程，非屬同一，再比對陳朝根、陳泓竹、黃哲男所施作之前揭工程項目亦與附表一所示香客大樓本體整建工程項目不同，癸○○○○辯稱附表一編號17所示各該工程項目中之鷹架工程係洪飛聰及其下包商所施作云云（見本院卷㈡第338頁），尚難採信。
⑶癸○○○○固自承原告有施作香客大樓工程中之部分大門牌
樓圍牆及路面舖設工程，惟先辯稱上開大門牌樓圍牆其餘工程及路面舖設工程係由 李健民 施作，嗣又改稱：上開工程係被告委由訴外人子○○施作云云（見本院卷㈡第208頁、第
338頁），其辯解互有扞格，已生疑義，再參諸證人子○○證稱：鑑定報告書所示圍牆係修改後的圍牆，非由伊施作，伊原所興築之圍牆已經全部被打掉了（見本院卷㈢第8頁）等語以觀，其辯解亦難採信，上開香客大樓工程中之大門牌圍圍牆及路面舖設工程，係原告施作完成，應堪認定。
⑷綜上，原告所承作之香客大樓工程範圍包括：大門牌樓圍牆
工程、大門牌樓路面舖設工程、香客大樓本體整建工程（含附表一所示工程項目）及整地工程。
⒉原告所施作之香客大樓工程經囑託高雄縣建築師公會進行鑑
定，鑑價結果為10,138,620元，有鑑定報告可按（見鑑定報告書第24頁）。惟癸○○○○辯稱：兩造就香客大樓工程已於94年5月15日約定總價為360萬元，並由癸○○○○之法定代理人庚○○在開工前先行簽發以庚○○為發票人，高雄縣美濃鎮農會（下稱美濃農會）為付款人，面額合計360萬元之支票3張，以為付款，再加計車道工程款70萬元，原告所承攬之香客大樓工程總額僅430萬元，並經癸○○○○全數付清云云（見本院卷㈡第6頁、第41頁、卷㈢第165頁）。經查：
⑴證人辛○○固證稱：伊於興建香客大樓期間住在癸○○○○
，並曾於原告承作香客大樓工程前2、3個月，在癸○○○○1樓會客室，與庚○○及原告討論香客大樓工程款付款事宜，嗣於原告進場施工前1、2個月，在香菇寮守衛室談定工程款為360萬元等語（見本院卷㈡第315頁），並有癸○○○○提出之94年5月18日會議紀錄1份為憑（見本院卷㈡第350頁）。惟原告否認上開會議紀錄形式上之真正，亦否認有何議定第3期工程款為360萬元之情事存在（見本院卷㈢第4頁）。觀諸該會議紀錄為庚○○、陳筱薇所製作，依會議紀錄記載，在場人為庚○○、訴外人即庚○○之妻陳傅清梅、庚○○之女兒陳筱薇、己○○、壬○○、辛○○、訴外人即投宿癸○○○○之僧尼 楊素蘭 及訴外人 陳俊生 等人（見本院卷㈡第350頁），原告並未與會，是其紀錄內容僅能視為癸○○○○會眾內部之意見討論，尚難據此推認原告與癸○○○○間已就第3期工程總價達成協議。參以香客大樓工程施作期間，係由原告提出工程請款單，按實做數量請領工程款，業據癸○○○○陳述在卷，並有卷附94年3月、4月工程請款單可憑（見本院卷㈡第63頁、第144至146頁、第152至154頁），癸○○○○復自承曾於工程正式開工前，委託建築師就完成香客大樓整體工程所須建築費用估價為16,370,400元，並與淳哲公司約定香客大樓第1期工程總價為4,357,500元（見本院卷㈡第129頁、第177頁）等情在卷，惟據證人丁○○提出之工程估驗明細表記載，迄93年9月17日淳哲公司最後一次請款時，累計完成之工程進度僅達
23.71%（見本院卷㈡第285頁），可見淳哲公司所承攬之香客大樓第1期工程並未全部完工。參以癸○○○○就香客大樓第2期工程僅支付洪飛聰票款1,690,800元、給付陳泓竹、黃哲男票款1,852,180元，合計3,542,980元，亦據本院
94年度自字第11號、第33號判決認定在案，有上開判決書在卷為憑（見本院卷㈡第69頁背面、第70頁），證人辛○○復證稱：原告之施工範圍尚包括第1、2期工程未如期完成部分等情，已如前述（見本院卷㈡第316頁），是依前開整體完工造價與癸○○○○已付工程款比例計算，原告進場施工時所餘香客大樓未竟工程，至少須11,794,257元始能完成（即16,370,400-[4,357,500×23.71%]-3,542,980=11,794,257)。衡諸承攬人係依實際工程之數量、範圍與定作人議定應得報酬之經驗法則以觀，原告顯無可能同意以360萬元承攬香客大樓工程，證人辛○○就此部分之證詞核與前述經驗法則相違，其究係親身見聞癸○○○○與原告議定工程總價？或係於94年5月18日癸○○○○之內部會議中聽聞庚○○傳述而來，即屬有疑，癸○○○○辯稱原告曾同意以總價
360萬元承作香客大樓第3期工程及第1、2期未竟工程云云，即難採信。
⑵癸○○○○雖提出付款簽收簿，以證其於94年5月23日曾交
付以美濃農會為付款人，發票日分別為94年6月30日、94年
7月25日、94年8月25日，面額依序為160萬元、100萬元、100萬元之支票3紙予原告，用以預付香客大樓工程材料款（見本院卷㈡第43頁），惟原告主張其中發票日為94年8月25日，面額100萬元之支票並未兌現（見本院卷第105頁），經比對庚○○之美濃農會支票存款帳戶交易明細，其除於94年6月30日、97年7月29日確有支出160萬元、100萬元票款外，查無於94年8月25日支出100萬元票款之紀錄（見本院卷㈠第92至94頁），另據證人戊○○於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）95年度偵續字第258號（下稱95偵續258號）竊盜等案件偵查中證稱：其於94年9月、
12月間曾為丑○○及庚○○協調香客大樓工程款問題，其中1次庚○○有拿60萬元工程款給丑○○等語（見95偵續25
8號卷第44頁），足見癸○○○○於94年6月、7月分別兌現160萬、100萬元票款後，僅再給付原告工程款60萬元，合計共付款330萬元，應堪認定。原告主張癸○○○○僅就香客大樓工程付款1,411,096元（見本院卷㈡第105頁），癸○○○○辯稱已付款430萬元，均與前揭證據不符，難予採信。
⑶另癸○○○○辯稱：香客大樓工程造價應以93、94年工程進
行期間之物價計算，不宜依鑑定當時之物價計算云云。惟此部分已經鑑定人於鑑定報告中說明，其於估價時係以鑑定時之原物料為基礎來衡量，採用原工程明細表中當時市場反應之價格（見鑑定報告第4頁），尚難認鑑定人之估價有何不當，是以原告主張香客大樓工程款應相當於所完成之工程造價10,138,620元，應堪認定。
⑷從而，香客大樓工程款10,138,620元，於扣除癸○○○○已
支付之工程款330萬元，癸○○○○尚積欠原告工程款6,838,620元未付。
⒊按定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅
須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。又承攬人之瑕疵擔保責任係屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。民法第493條第1項、第494條定有明文。又民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經1年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1年之期間，自工作完成時起算，民法第498條第1項、第2項亦有明定。被告辯稱：香客大樓工程中之鑿井工程因電線短路，而不能發揮汲水功能；香客大樓本體之PU防水層工程（含客房浴廁）亦有漏水瑕疵等情，原告否認之。經查：
⑴據證人即原告之下包商甲○○證稱：原告曾於94年間請其挖
鑿2口井，其所挖鑿的井均有設置馬達、電線等電力設備，完工後也有當場汲水給癸○○○○的師父看，驗收通過後才向原告請款，第1口井做好後曾因打水故障，經其修復，嗣於2、3個月後，再挖鑿第2口井，第2口井於使用期間並未故障等語（見本院卷㈢第120頁、第121頁、第122頁），足見原告所挖鑿之井已經癸○○○○驗收通過，並無不能發揮汲水功能情事，被告復未能舉證證明有何於工作交付後
1年內，發見不能汲水瑕疵之情事，其辯稱鑿井工程應予瑕疵扣款云云，尚非可採。
⑵證人辛○○固證稱：其曾在香客大樓住了半年，下雨時牆壁
會滲水，天花板會漏水等語（見本院卷㈡第317頁），惟庚○○則指稱：香客大樓工程係樓梯、無障礙措施及廁所部分有瑕疵（見本院卷㈡第64頁），並未提及香客大樓客房有何滲、漏水瑕疵，經核辛○○之證詞與庚○○之陳述不符，已屬有疑，癸○○○○既未提出其他積極證據證明瑕疵存在之事實，亦未能舉證證明該瑕疵發見之時點係於工作交付後1年內發見，其辯稱香客大樓有滲、漏水瑕疵，應予扣款乙節，尚難採信。
⑷庚○○指稱香客大樓工程另有樓梯、無障礙措施及廁所瑕疵
部分，其中廁所隔間壁面，於本院前往現場勘驗前，已遭癸○○○○自行拆除（見本院卷㈠第221頁），無從鑑定是否確有瑕疵，其餘瑕疵則未據癸○○○○舉證以實其說，亦無可採。
⒋綜上，原告依承攬契約之法律關係，請求原告給付香客大樓
工程款6,838,620元係有理由，應予准許，逾此範圍之請求尚屬無據，應予駁回。
㈡何人為香菇寮工程之定作人？原告請求癸○○○○給付香菇
寮工程款，有無理由？⒈原告固主張：香菇寮係癸○○○○用種植香菇出售所得，作
為寺務費用，香菇寮係在癸○○○○之管領下，原告係依癸○○○○之指示施作香菇寮工程，且由癸○○○○之會計壬○○持該寺法定代理人庚○○個人名義之支票，給付香菇寮部分工程款，足認癸○○○○為香菇寮工程之定作人等語（見本院卷㈡第10頁背面、第91頁背面至92頁），惟癸○○○○否認之，並辯稱：香菇寮工程之定作人係壬○○（見本院卷㈠第124頁、卷㈡第62頁）等語。
⒉經查：
⑴據庚○○陳稱：香菇寮係壬○○所有，非癸○○○○所有，
原告除香客大樓工程係向伊請款外，其餘工程均係直接向壬○○請款（見本院卷㈡第7頁、第63頁）乙節，核與壬○○陳稱：香菇寮所使用之土地係由伊以個人名義向陳筱薇承租，租金係視伊種香菇之收入斟酌付款，未約定固定之租金數額，伊於93年12月間委請原告施作香菇寮的排水溝、3座香菇寮之水泥基座、香菇寮之招待所及廁所等工程，由原告之法定代理人丑○○先以口頭向伊報價，嗣於完成整地後，開立估價單，由伊以台灣土地銀行支票及庚○○之美濃農會支票付款（見本院卷㈡第7頁、第209頁）等情，及原告主張已施工完成之香菇寮工程項目內容，暨香菇寮工程之部分工程款，確以壬○○或庚○○為發票人所簽發之支票付款等節相符，足認香菇寮工程係由壬○○提出以自己或庚○○為發票人所簽發之支票付款，非由癸○○○○名義之銀行帳戶付款。
⑵又癸○○○○以自己名義在美濃農會設立帳號13589-3帳戶
，由該帳戶自93年12月起至94年7月止之往來交易明細，尚查無癸○○○○於香菇寮工程進行期間，有何與香菇寮工程款相當之款項支出，或轉帳、匯款全部或部分工程款入壬○○設於美濃農會支票帳戶之情事存在（見本院卷㈢第142頁美濃農會98年2月19日美濃農信字第0980000121號函附交易明細表）。壬○○雖以庚○○簽發之支票支付部分香菇寮工程款，且據庚○○自承：壬○○為癸○○○○之會計，故伊將其支票交由壬○○保管，並授權壬○○簽發支票（見本院卷㈡第63頁）等情在卷，惟庚○○辯稱：伊因與壬○○共同經營香菇寮，而同意壬○○持伊所簽發之支票給付香菇寮工程款，伊與壬○○支票帳戶內之資金來源即販賣香菇、有機食品之收入，至於癸○○○○帳戶內之資金則係寺內法師為民眾作法事之收入所得等語（見本院卷㈣第115頁），再依壬○○設於台灣土地銀行美濃分行，帳號000000000000號支票帳戶及庚○○設於美濃農會，帳號00000-0-0號支票存款帳戶之交易往來明細顯示，壬○○、庚○○間之金錢往來頻繁（見本院卷㈠第98至105頁、卷㈡第27至28頁台灣土地銀行美濃分行96年4月4日濃存字第0960000123號函、97年3月27日濃存字第0970000100號函附歷史交易明細查詢表，本院卷㈠第81至94頁美濃農會96年3月26日美濃農信字第0960000140號函附交易明細表）等情以觀，認由前揭付款方式，僅能推知庚○○有授權壬○○簽發、使用支票之事實，不能遽予推認壬○○係基於擔任癸○○○○財務管理或會計職務之地位，本於為癸○○○○清償工程款之意思，交付癸○○○○法定代理人庚○○個人名義之支票予原告，以給付香菇寮工程款。故原告主張其已領取之部分香菇寮工程款係由庚○○基於癸○○○○之法定代理人身分，簽發票據付款，上開工程之定作人乃癸○○○○云云，尚難採信。
⑶原告另主張：癸○○○○之師父、僧尼有在香菇寮工作情事
，可認香菇寮為癸○○○○寺產之一部分，癸○○○○為香菇寮工程之定作人乙情，固據證人辛○○證稱：其投宿於癸○○○○12年期間，均在香菇寮工作，香菇寮係由壬○○管理，香菇寮所種的香菇除供自己食用外，其餘則拿去送人結緣或販售，販售所得由壬○○處理，並負責分配，參與工作之出家人並未取得報酬。出家人僅能由其登記出家之寺廟按月取得1至2仟元不等之零用金，上開零用金係透過癸○○○○支付予出家人（見本院卷㈡第317頁、第316頁）等語在卷，惟香菇寮工程坐落之基地為陳筱薇所有，非癸○○○○所有，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本為憑（見本院卷㈡第239頁），而由辛○○之前開證詞僅能推知壬○○或陳筱薇有提供香菇寮及其基地，供癸○○○○之師父、僧尼種植香菇之事實，尚難遽謂香菇寮乃癸○○○○之寺產或由癸○○○○管領占用，自不能執此遽認癸○○○○為香菇寮工程之定作人。
⑷壬○○另於高雄地檢署95年度偵字第6114號（下稱95偵字61
14號）竊盜案件偵查中，就檢察官詢問原告是否有承包癸○○○○工程，是否曾前去香客大樓工程工地搬運礫石等情事時，固證稱：「我們委託丑○○兩個工程，這個（指香客大樓）是寺院的工程，我已經支付丑○○360萬元，這些材料是我們所有的」等語（見95偵字6114號卷第39頁），惟其所謂「我們」究指何人？兩個工程究係那兩個工程？則語義不明，經壬○○於本院審理中就上開部分，解釋稱：其於竊盜案件係針對香客大樓工程作證，因一時口誤始稱委託原告施作兩個工程（見本院卷㈡第210頁）等語，參以上開竊盜案件係針對癸○○○○指述香客大樓工程材料遭原告竊取乙節進行調查，其調查重點在釐清遭竊取之工程材料所有權歸屬，非在釐清香菇寮工程承攬契約係由何人定作，自難僅憑壬○○在上開案件中之偶一陳述，遽謂香菇寮工程之承攬關係存在於癸○○○○與原告之間。再參酌庚○○於95年3月24日以其為香菇寮所有人之地位，向高雄地檢署提出告訴狀載稱：丑○○係透過訴外人即代書 謝玉霞 引薦，向其承攬香菇寮工程（見高雄地檢署95年度他字第2610號詐欺案件，下稱95他字2610號卷第2頁）等語，且於本院審理中陳稱：其與壬○○共同經營香菇寮（見本院卷㈢第115頁）等情，足見香菇寮工程乃庚○○與壬○○以自己名義定作，原告主張係依癸○○○○之指示施作工程，癸○○○○始為香菇寮工程之定作人乙節，因乏證據證明庚○○係基於癸○○○○法定代理人之地位，以癸○○○○名義與原告締約，其主張尚難採信。
⑸至於原告主張：由庚○○於詐欺案件偵查中，經檢察官詢問
為何同意讓丑○○預先請款時，供稱：「我未同意，係壬○○付款的」，及於高雄地檢署96年度偵續一字第31號竊盜案件（下稱96偵續一字31號）偵查中，檢察官詢問其於香客大樓工程施工期間有無到場監工時，供稱：「壬○○係在農場監工另一個工程」乙情，已足推認香菇寮工程之定作人為癸○○○○，而非壬○○云云（見本院卷㈢第151頁背面、第
152頁，95他字2610號卷第54頁，96偵續一字31號卷第15頁）。經細繹前開偵查筆錄前後文記載，庚○○所述係在說明壬○○就香菇寮工程有提前付款與否之決定權，及壬○○於香客大樓工程施工期間，係負責香菇寮工程監工，並未參與香客大樓工程監工等情，惟壬○○究係以自己之地位，或以受癸○○○○派任職務之地位，參與上開香菇寮工程事宜，仍屬未明，尚無從由上開陳詞推認癸○○○○即為香菇寮工程之定作人，併此敘明。
⒊綜上，原告未能舉證證明癸○○○○為香菇寮工程之定作人
，其主張癸○○○○應就香菇寮工程負付款之責，尚屬無據，應予駁回。本件再無探究香菇寮工程有無瑕疵給付或加害給付等應扣款情事存在，亦無探究應扣款或賠償數額之必要，附此敘明。
㈢原告有無同意無償施作福美路工程？若否，庚○○應給付原
告若干工程款？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。足見承攬契約關係乃以承攬人為定作人有償施作為通則，而以無償施作為例外。原告主張其與庚○○間就福美路工程有承攬契約關係存在，為庚○○所不爭執，惟辯以原告已答應無償施作福美路工程等情置辯，故庚○○就此有利於己之例外事實，依民事訴訟法第277條規定，自應負舉證之責。
⒉經查：
⑴庚○○辯稱原告同意無償施作福美路工程乙節（見本院卷㈡
第65頁），原告否認之，未據庚○○舉證以實其說，其前開辯解尚難採信。
⑵次按報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作
完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款亦有明定。原告請求庚○○給付福美路工程款，究其性質係屬承攬人之報酬，兩造對福美路工程於94年7月已經完工，亦不爭執（見本院卷㈢第161頁、第162頁），依前引規定，其權利行使應適用2年短期消滅時效，亦即原告自94年7月工程完成時起，即可請求給付工程款。再觀諸原告所提出之未付工程款明細表記載，就福美路工程均以「福美路住家」為註記（見本院卷㈠第153頁），原告亦自承福美路工程施作地點係庚○○之住處（見本院卷㈠第202頁），足認原告就福美路工程乃庚○○之私宅，庚○○為福美路工程定作人乙節，知之甚明。是以原告雖曾以福美路工程係癸○○○○之宿舍工程為由，逕向癸○○○○請求給付上開工程款，惟其既非向福美路工程承攬契約之定作人庚○○為付款請求，前開請求即不生中斷時效之效力，原告遲至97年
3月14日始訴請庚○○給付上開工程款（見本院卷㈠第202頁、卷㈡第10頁背面），其請求權行使已罹於2年權利行使期間之末日96年7月31日，則庚○○以時效抗辯為由，拒絕付款，係屬可採。
⒊綜上，原告雖未同意無償施作福美路工程，惟原告於福美路
工程完工後，逾2年請求權行使期間，均未請求定作人庚○○給付福美路工程款，庚○○自得以原告之請求權罹於消滅時效為由，拒絕付款。故原告請求庚○○給付福美路工程款43,000元，係無理由，應予駁回。
㈣庚○○、壬○○、己○○與原告間有無消費借貸關係存在？
若有，金額若干？原告請求彼等清償借款，有無理由？⒈按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就金錢借貸關係發生
所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定，是以原告如不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。均合先敘明。
⒉原告主張其自94年4月15日起至94年9月20日止，曾分別於
附表二所示時點各交付如附表所示金錢予庚○○、壬○○、己○○，惟彼等否認之。經查：
⑴原告曾於附表所示各該時點，分別自如附表所示帳戶提領金
錢，僅能證明原告提款之事實，而無從推認其中285萬元係交由庚○○、壬○○、己○○等人受領。
⑵證人即原告之會計乙○○固證稱：其於94年夏季曾受原告法
定代理人丑○○囑咐，前往農民銀行（嗣金融合併後更名為合作金庫）自丑○○及公司帳戶各領款10萬元至30萬元不等之款項，交予壬○○數次，亦曾領款交付己○○1次，庚○○亦曾偕壬○○一同駕車前來取款，但交付之金錢確實數額，其已記不清楚，至於付款原因，其則曾聽聞丑○○與庚○○、壬○○談到彼等現金不足，怕所簽發之支票不能兌現，而向原告借款週轉（見本院卷㈠第126頁、第127頁）等語，惟證人乙○○既無從確認所交付之借款數額究為若干，復證述其交付金錢予庚○○、壬○○、己○○時，彼等並未簽收，而己○○只是到原告公司所在地取款，而非向原告借款（見本院卷第127頁、第126頁）等情在卷，足見己○○與原告間並無消費借貸合意，亦難推認原告有何交付庚○○、壬○○借款285萬元之情事存在。證人即原告友人丙○○雖證稱：壬○○、庚○○曾於94年5、6月間共同到原告公司所在地借款，由乙○○交付金錢予壬○○，2、3個月後，伊則偕丑○○、己○○到農民銀行領款30萬元交予己○○，己○○告訴伊，庚○○、壬○○是為了要軋票而向原告借款（見本院卷㈠第128頁、第130頁）等語，然而證人丙○○就庚○○、壬○○向原告借款周轉乙情之證述，乃係轉述己○○之傳聞而來，非親身見聞原告與庚○○、壬○○間已達成借款合意，其證詞信憑性，即有可疑，況由證人丙○○之前開證詞，僅能得知丑○○曾領款30萬元交予己○○，無從推認原告已交付借款285萬元予庚○○、壬○○，自難認原告與庚○○、壬○○、己○○間有何285萬元消費借貸關係存在。
⑶原告另主張庚○○、壬○○、己○○曾還款60萬元部分，引
用證人即美濃鎮調解委員戊○○於刑事案件偵查中之證詞為證，然觀諸戊○○於刑事案件偵查中證稱：曾為受丑○○委託，針對香客大樓工程付款問題，於94年9月、12月間兩次進行協調，期間庚○○曾交付60萬元工程款予丑○○（見95偵續258號卷第44頁）等語，足見庚○○交付原告之60萬元係香客大樓工程款，並非返還借款，原告前開主張難予採信。
⒊從而，原告既不能舉證證明其與庚○○、壬○○、己○○有
何消費借貸合意，及已交付借款285萬元之事實，則原告基於消費借貸關係，請求庚○○、壬○○、己○○返還借款，即屬無據。
六、綜上所述，原告依承攬契約關係，請求癸○○○○給付香客大樓工程款6,838,620元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年
2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，逾此範圍之請求及給付香菇寮工程欠款之請求，均屬無據，應予駁回。又原告依承攬契約關係，請求庚○○給付福美路工程款43,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經庚○○主張時效抗辯，拒絕付款，其主張亦無所據，應予駁回。原告另依消費借貸關係請求庚○○、壬○○、己○○清償借款225萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，未據原告舉證以實其說，亦無理由，應予駁回。
七、本判決第1項，原告與癸○○○○均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴駁回而失所附麗，應併駁回之。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年3月31日
民事第五庭法官賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年3月31日
書記官林秀珍附表一：香客大樓本體整建工程細項
┌──┬────────────────┐│編號│工程項目名稱│├──┼────────────────┤│1│地坪大理石│├──┼────────────────┤│2│一樓地坪增打混凝土│├──┼────────────────┤│3│樓梯地坪抿石子│├──┼────────────────┤│4│外牆面貼二丁掛磁磚│├──┼────────────────┤│5│客房浴廁砌1/2B磚牆│├──┼────────────────┤│6│客房間1B磚牆隔間│├──┼────────────────┤│7│走廊陽台平頂1：3水泥粉刷│├──┼────────────────┤│8│客房內牆面1：3水泥粉刷油漆│├──┼────────────────┤│9│客房浴廁內牆面貼磁磚│├──┼────────────────┤│10│客房內平頂H型鋼加強樑│├──┼────────────────┤│11│香客大樓側外牆1：3水泥粉刷油漆│├──┼────────────────┤│12│香客大樓側外牆洗特白色石│├──┼────────────────┤│13│香客大樓背外牆洗曼特石（含樑線、│││柱面）│├──┼────────────────┤│14│樓梯間平頂及牆面1：3水泥粉刷│├──┼────────────────┤│15│香客大樓柱面洗黑金石│├──┼────────────────┤│16│香客大樓藝術欄杆油漆│├──┼────────────────┤│17│香客大樓屋頂突出物、樓梯間增建、│││PU防水層（含客房浴廁）│├──┼────────────────┤│18│香客大樓鷹架│├──┼────────────────┤│19│鑿井│├──┼────────────────┤│20│不蕰鋼水塔│├──┼────────────────┤│21│鋁門窗│├──┼────────────────┤│22│監視系統│└──┴────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬────────┬────────────────┐│編號│提款日期│提款金額│提款帳戶│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│1│94.04.15│400,000元│丑○○設於中國農民銀行美濃銀行第│││││00000000000號帳戶（自95年5月1│││││日起更名為合作金庫美濃分行第5757│││││000000000號帳戶）。│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│2│94.04.20│200,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│3│94.05.09│350,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│4│94.05.12│100,000元│頂高營造有限公司設於中國農民銀行│││││美濃分行第00000000000號帳戶（自│││││95年5月1日起更名為合作金庫美濃│││││分行第0000000000000號帳戶）│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│5│94.05.12│100,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│6│94.05.17│110,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│7│94.05.19│200,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│8│94.05.20│100,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│9│94.05.23│100,000元│丑○○設於中國農民銀行美濃銀行第│││││00000000000號帳戶（自95年5月1│││││日起更名為合作金庫美濃分行第5757│││││000000000號帳戶）。│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│10│94.05.27│200,000元│頂高營造有限公司設於中國農民銀行│││││美濃分行第00000000000號帳戶（自│││││95年5月1日起更名為合作金庫美濃│││││分行第0000000000000號帳戶）│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│11│94.06.06│100,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│12│94.06.07│100,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│13│94.06.17│100,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│14│94.06.20│200,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│15│94.07.14│180,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│16│94.07.21│220,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│17│94.07.28│100,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│18│94.07.29│300,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│19│94.08.01│300,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│20│94.08.04│200,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│21│94.08.05│200,000元│丑○○設於中國農民銀行美濃銀行第│││││00000000000號帳戶（自95年5月1│││││日起更名為合作金庫美濃分行第5757│││││000000000號帳戶）。│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│22│94.08.09│200,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│23│94.08.17│200,000元│頂高營造有限公司設於中國農民銀行│││││美濃分行第00000000000號帳戶（自│││││95年5月1日起更名為合作金庫美濃│││││分行第0000000000000號帳戶）│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│24│94.09.06│250,000元│同上│├──┼──────┼────────┼────────────────┤│25│94.09.20│300,000元│丑○○設於中國農民銀行美濃銀行第│││││00000000000號帳戶（自95年5月1│││││日起更名為合作金庫美濃分行第5757│││││000000000號帳戶）。│├──┴──────┼────────┴────────────────┤│合計│4,960,000元│└─────────┴─────────────────────────┘