裁判字號：最高法院99年台上字第4083號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四０八三號上訴人甲○○送達代收人 林樹根 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五００一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定，上訴人甲○○有如原判決事實欄所載，與曾瓊輝（另案判決有罪確定）及綽號「大頭」之成年男子，共同製造偽藥愷他命販售牟利之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時藥事法仍論處上訴人共同連續製造偽藥罪刑及相關之沒收，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法賦予事實審法院有調查證據之權，然此證據調查之權係指應就檢察官之舉證，詳加調查，方予認定之謂。倘心證尚未完足形成之前，遽爾認定事實，則難謂無怠於調查證據之違背法令。此情形尤以對於專業領域上之證據調查為是。本件扣案物品，其中行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥物食品檢驗局）檢驗成績書所載「淡綠色底暗紅色蓋硬膠囊，內容白色晶體性粉末」部分（七百十九粒），檢驗結果認定為「Lidocaine及Procaaine」成分，並非愷他命（Ketamine）。核與法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果所載「含愷他命（Ketamine）」成分，其間顯有差異，且攸關上訴人行為時是否屬於偽藥？自有詳加調查之必要。原審就此，雖函請行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）說明，惟原判決所作論斷載為：「調查局所憑『氣相層析質譜儀分析法』作藥物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」等語，似指系爭七百十九粒扣案物品為愷他命（Ketamine）。但又依據藥物食品檢驗局函覆所載：「本件採用之檢驗方法分別以薄層層析法、紫外光吸光光度法測定，復以氣相層析質譜儀確認，以資判定。而氣相層析質譜儀測定法，所得之質譜圖係樣品成分之化學結構裂解圖，可作為該成分之指紋圖譜，常被用於鑑定成分判斷之依據，具專一性及準確性」等語，則兩項專業意見間之矛盾情形，仍然存在，不能謂原審就此系爭七百十九粒扣案物品可否認係「愷他命（Ketamine）」一節，已予究明。原判決憑此論斷「上開二鑑驗結果應無衝突，從而，堪認本案扣得之七百六十九粒膠囊內容物、白色粉末及液體等物品（包括上開兩機關均鑑定或檢驗為『愷他命（Ketamine）』之五十粒），均確屬愷他命或含愷他命成分無訛。」難認已獲完足心證，所為論述，自難謂非率斷。㈡、勘驗乃法定證據方法之一，法律賦予法官之勘驗權，法官透過一般人類與生俱有之感官知覺所實施之勘驗，不可避免的，往往直接到達心證結果，且勘驗筆錄之記載往往成為認定事實之憑據，是勘驗筆錄自應詳予記載，否則，難認於被告之防禦權無礙。本件原審於民國九十九年一月十一日，對於卷附九十年九月三十日、十月一日至十一日、十月十五日、十月十七日、十月十七日、十月二十一日、十月二十二日、十月二十四日、十月二十六日、十月三十一日、十一月七日、十一月八日、十一月十五日、十一月二十一日等浩瀚監聽錄音資料實施勘驗之結果，筆錄僅載為：「一、監聽錄音帶有些電話並無譯文；二、十月十日二十一時通話，有關監聽譯文記載：『A：喂SEGA，買衛生紙』，經勘驗A是否稱SEGA，並不清楚，但能清楚確定『A：喂，買衛生紙』；三、其餘監聽譯文五十八頁至六十七頁監聽譯文內容與監聽錄音帶內容，均大致相符。」（見原審卷第六十三頁）至於何部分錄音無譯文？所謂譯文內容與監聽錄音帶內容大致相符部分，究係如何程度之相符？其間仍有何差異？除此之外，是否完全一致？勘驗結果不能謂已記載明確。原判決憑以作為認定上訴人犯罪之依據，難謂適法。㈢、綜上，原判決既有以上可議，即屬不可維持，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自有撤銷發回原因。至於撤銷理由㈠部分，似得依刑事訴訟法第二百零六條第三項命行鑑定人到庭以言詞說明或第二百零八條囑託適格之機關審查系爭鑑定，或兩者併行，以利判斷。而有疑義之七百十九粒部分，如不影響事實之認定或無關公共利益，似可本於「合理懷疑利益歸於被告」之原則，逕為有利於被告之認定。撤銷理由㈡部分，似可本於審判長之訴訟指揮權，命被告或其辯護人先行具體指出爭執部分之錄音或譯文，始就爭執部分實施勘驗，以利訴訟進行。併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月六日
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