裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國93年08月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第五三二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人利美利右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一七○號中華民國九十三年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經行政院衛生署之核准，不得擅自製造藥物或販賣偽藥，竟與乙○○（由台灣高雄地方法院另案審理）及真實姓名年籍均不詳綽號「大頭」之成年男子共同基於製造偽藥之概括犯意聯絡，由甲○○以每製作一瓶寶特瓶裝液態愷他命之膠囊（約二百五十顆），提供代價新台幣（下同）一萬元予乙○○，推由乙○○製造偽藥愷他命膠囊，綽號「大頭」之成年男子負責提供液態愷他命、表皮麻醉劑等原料予甲○○轉交予乙○○，乙○○則連續自民國（以下同）九十年八月間某日起，在其高雄市文橫（起訴書誤載為「衡」）三路五十九號九樓之三租住處，將甲○○交予之液態愷他命倒入鐵盤中待約十一個小時結晶後，再將結晶物刮下研磨成粉末裝入空膠囊內之方式，先後多次製造偽藥愷他命膠囊，並依膠囊之顏色分為「黃箭」（黃色膠囊，膠囊內容物為純質愷他命）、「青箭」（綠色膠囊，膠囊內容物除愷他命外尚加入表皮麻醉劑）品牌名稱，交由甲○○及「大頭」以每顆三百至五百元之價格，在高雄地區之ＰＵＢ、ＫＴＶ等場所銷售予不特定之人施用，總計約製造一百瓶寶特瓶裝液態愷他命之膠囊（約二萬五千顆）販售牟利。嗣於九十年十二月四日下午十一時許，乙○○在其上開租住處製造偽藥愷他命膠囊時為調查人員持搜索票當場查獲，並扣得其所有供製造偽藥愷他命膠囊所用如附表所示之物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人甲○○矢口否認製造或販賣偽藥愷他命膠囊，辯稱：我沒有委託乙○○製造偽藥愷他命膠囊，也沒有販賣，乙○○在九十年間有向我借錢，我是因為討債才會去他文橫路的租住處，但都是一下子就走了，0000000000號電話是我的，但通聯紀錄與乙○○對話的人不是我，可能是我當時在ＰＵＢ工作，朋友向我借手機打電話，都是當場使用完畢後還給我云云。經查：
（一）扣案之黃色膠囊五十顆，經送驗後其內確含有粉末狀愷他命，扣案之白色粉末（合計淨重六六點八七公克，包裝重十七點八公克）及液體（合計體積二千四百毫升），經送驗後均認確屬愷他命；扣案之表皮麻醉劑（淨重四七八點一三公克，包裝重八點二五公克）經送驗後認係局部麻醉劑ＬＩＤＯＣＡＩＮＥ，有法務部調查局九十一年一月八日調科壹字第九０一三四四一七號檢驗通知書及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十二年三月二十一日藥檢壹字第０九二九二０四一九一號檢驗成績書各一份附卷可稽，雖扣案之七百十九顆綠色膠囊經行政院衛生署檢驗結果認係呈ＬＩＤＯＣＡＩＮＥ及ＰＲＯＣ－ＡＩＮＥ陽性反應，與法務部調查局檢驗結果認係含愷他命成分不符，惟前開法務部調查局檢驗通知書載明係以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗，而氣相層析質譜儀分析法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，因此，若以氣相層析質譜儀分析法作藥物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以法務部調查局之檢驗結果較為可採，從而，堪認本案扣得之七百六十九顆膠囊內容物、白色粉末及液體等物品，均確屬愷他命或含愷他命成分無訛。
（二）共犯乙○○於調查局調查時陳稱：液態愷他命原料是甲○○交給我的，我取得後裝入寶特瓶內作為掩護，每瓶寶特瓶裝液態愷他命可製造約二百五十顆愷他命膠囊，代價為一萬元，我製造完成後交給甲○○及「大頭」負責對外販售，每顆約三百至五百元，綠色愷他命膠囊摻有表皮麻醉劑，稱為「青箭」，價格較低，黃色膠囊則為純質愷他命，稱為「黃箭」，價值較高等語（見調查局九十年十二月五日詢問筆錄），乙○○於偵查中仍陳稱：我自九十年八月間開始製造愷他命，以將液態愷他命倒入鐵盤中置放約十一個小時使其乾燥結晶，再將結晶物刮下磨成粉末裝入膠囊內之方式製造愷他命膠囊，每製造一瓶（約二百五十顆）的代價是一萬元，由甲○○支付我，技術也是他教我的，液態愷他命都是甲○○提供的，是甲○○僱用我，共做約一百瓶寶特瓶裝的膠囊，一瓶約二百五十顆等語（見九十年十二月五日偵訊筆錄），雖乙○○事後於九十一年十一月二十八日偵查中改稱：我在調查局時沒有說甲○○也有參與製造、販賣偽藥，是調查人員說有的云云，惟查依卷附雙向通聯紀錄顯示，0000000000號與0000000000號行動電話自九十年九月三十日至同年十月十五日期間通話次數頻繁，其中0000000000號電話係乙○○所持有，0000000000號電話係上訴人甲○○所持有一節，均為其二人供承在卷，復有綽號「ＳＥＧＡ」與「 阿輝 」之監聽譯文可稽，雖上訴人甲○○辯稱：我的行動電話經常借給ＰＵＢ裡面的朋友使用，監聽譯文中與乙○○對話的人不是我云云，然依卷附監聽譯文所示，綽號「ＳＥＧＡ」之男子於九十年九月三十日、十月七日、十月八日、十月二十一日、十月二十二日、十月二十六日及十一月八日多次以0000000000號行動電話與綽號「阿輝」之男子所使用之0000000000號行動電話互相聯絡，談論製造及販賣愷他命膠囊等事宜，且綽號「ＳＥＧＡ」之男子撥打電話時有多處發話地點，倘上訴人確係在ＰＵＢ內將行動電話借給朋友使用為真，何以發話地點並不相同，且上訴人甲○○亦自承：乙○○都叫我「ＳＥＧＡ」，我稱呼乙○○叫「阿輝」，乙○○打的電話都是我接聽的等語，乙○○亦供稱：我撥打0000000000號行動電話都是找甲○○等語（見九十三年一月八日原審準備程序筆錄及台灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二０六號影本卷九十二年五月六日訊問筆錄）；本院審理時証人乙○○亦稱：我叫甲○○為「ＳＥＧＡ」等語（見本院卷第六十八頁）。又內政部警政署刑事警察局比對上訴人甲○○聲紋之結果認：監聽錄音帶內「ＳＥＧＡ」之語音與甲○○於本局錄製之語音以聲譜圖分析比對結果相似率約百分之八十三點三三，以聆聽比對結果相似，綜合以上比對結果兩者語音可能確認出自同一人等語，有該局九十三年三月三十日刑鑑字第０九三００七０六一六號鑑驗通知書暨所附聲譜圖分析結果一覽表及聲譜圖在卷可參，因比對聲紋之結果監聽錄音帶內「ＳＥＧＡ」之語音與上訴人甲○○於刑事警察局錄製之語音能確認出自同一人，可見應係上訴人甲○○與乙○○通電話，又上訴人甲○○名為「世傑」與「ＳＥＧＡ」語音相仿，且所通電話內容是製造藥物之事，是以乙○○於九十年十二月五日之警詢及初次偵查中所述較為可採，乙○○嗣後於原審及本院審理時翻異謂：沒有說甲○○有參與製造、販賣偽藥，是「大頭」叫我製造云云，係迴護之詞，自不足採，足見上訴人甲○○確有夥同乙○○共同製造及販賣愷他命膠囊之行為甚明，其所辯顯係推諉卸責之詞，不足採信。
（三）另行政院於九十一年一月二十三日始以院台法字第０九一０００一六０五號公告愷他命為第三級毒品，及於九十一年二月八日以院臺衛字第０九一０００五三八五號公告愷他命為第三級管制藥品，是上訴人甲○○於行政院將愷他命公告為第三級毒品或第三級管制藥品前，如未取得行政院衛生署依藥事法第三十九條規定所核發之藥品許可證即擅自製造之藥品，仍應認屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥。再者，行政院衛生署之藥品許可登記資料，核准之愷他命製劑均為液態之注射劑，未有膠囊劑，扣案之白色粉末及膠囊倘屬國內製造，則屬藥事法第二十條第一款之偽藥乙節，有行政院衛生署九十三年一月二十日衛署藥字第０九三０００二一０四號函附卷可憑，足見行政院衛生署並未對愷他命粉末及膠囊核發藥品許可證，故上訴人甲○○擅自製造愷他命膠囊，應屬藥事法第二十條第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥無訛，此外，復有扣案共犯乙○○所有藉以將液態愷他命結晶所用之鐵盤十個，供將粉末狀之愷他命製為愷他命膠囊所用之空膠囊二十一包，供分裝及製造愷他命膠囊過程所用之夾鏈袋一批、磅秤一台、尖嘴鉗一支、毛刷一支及玻璃容器二個，供製造愷他命所需之原料液態愷他命四瓶（體積合計二千四百毫升）、供裝液態愷他命之寶特瓶十個，供製造綠色愷他命膠囊摻入之原料表皮麻醉劑一包（淨重四七八點一三公克，包裝重八點二五公克），製造完成之愷他命膠囊七百六十九顆及供裝入空膠囊之愷他命粉末（合計淨重六六點八七公克，包裝重十七點八公克）等物扣案可資佐證，堪認上訴人甲○○確有夥同乙○○擅自以將液態愷他命倒入鐵盤中待其結晶後，再將結晶物刮下研磨成粉末裝入空膠囊之方式，製造未經行政院衛生署核准之愷他命膠囊，並將愷他命膠囊販賣與他人施用之行為。從而上訴人甲○○並未取得行政院衛生署核發之藥品許可證，即擅自在國內以上開方式製造、販賣未經行政院衛生署核准之愷他命膠囊，其有製造及販賣偽藥之犯行，事証明確，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、查上訴人甲○○行為後，藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及第八十三條第一項之販賣偽藥罪，均於九十三年四月二十一日修正公布，並於同年月二十三日生效，新法法定刑為「十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，舊法法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，上訴人甲○○行為後，法律有變更，經比較新法（修正後藥事法第八十二條第一項及八十三條第一項）、舊法（修正前藥事法第八十二條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金；第八十三條第一項之法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金）之法定刑輕重，以修正前之藥事法第八十二條第一項及第八十三條第一項規定最有利於行為人，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用裁判前最有利於行為人之法律處斷。核上訴人甲○○所為，係違反修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及第八十三條第一項之販賣偽藥罪（九十年八月間 時愷 他命尚未經行政院公告列為第三級毒品）。上訴人甲○○與乙○○及綽號「大頭」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。上訴人甲○○多次製造及販賣偽藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪。又上訴人甲○○所犯上開連續製造偽藥及連續販賣偽藥二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷。
三、原審適用修正前藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十八條（未修正），刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三款規定，並審酌上訴人甲○○明知愷他命倘非作醫療上麻醉之用，如提供一般正常人服用，將會對人體身心產生一定之危害，猶為一己私利製造偽藥愷他命膠囊，再至ＰＵＢ等公共場所販售，更易造成年輕人身心健康，販售之數量至少約二萬五千顆（共犯乙○○供承在卷），數量龐大，足以對社會產生莫大之危害及扣案物品甚多等一切情狀，量處有期徒刑三年。並說明扣案如附表所示之鐵盤、磅秤、尖嘴鉗、毛刷等物，係供製造偽藥所用之器材，應依藥事法第八十八條之規定沒收，其餘扣案之空膠囊、夾鏈袋、原料液態愷他命、表皮麻醉劑、玻璃容器及寶特瓶空瓶（裝液態愷他命之用）等物，雖非供製造偽藥所用之器材，但均為共犯乙○○所有且係供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，業據乙○○陳明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，又扣案已製造完成之愷他命膠囊七百六十六顆及粉末狀愷他命，則屬共犯乙○○所有且為因犯罪所得之物，亦據其供承在卷，併依刑法第三十八條第一項第三款諭知沒收。並說明送鑑耗損之愷他命膠囊三顆，既已滅失，其未予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年八月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官凃裕斗法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十三年八月二十四日附錄本判決論罪之法條：
修正前藥事法第八十二條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────────┬─────────────────┐│扣案物品│數量│├───────────┼─────────────────┤│愷他命粉末│合計淨重六六點八七公克，包裝重十七│││點八公克│├───────────┼─────────────────┤│愷他命膠囊│七百六十六顆（其餘三顆因鑑驗耗損）│├───────────┼─────────────────┤│表皮麻醉劑│淨重四七八點一三公克，包裝重八點二│││五公克│├───────────┼─────────────────┤│鐵盤│十個│├───────────┼─────────────────┤│液態愷他命│二千四百毫升│├───────────┼─────────────────┤│空膠囊│二十一包│├───────────┼─────────────────┤│空夾鏈袋│一批│├───────────┼─────────────────┤│磅秤│一台│├───────────┼─────────────────┤│尖嘴鉗│一支│├───────────┼─────────────────┤│毛刷│一支│├───────────┼─────────────────┤│玻璃容器│二個│├───────────┼─────────────────┤│空寶特瓶│十個│└───────────┴─────────────────┘