裁判字號：最高法院99年台上字第4076號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四０七六號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月一日第二審判決（九十七年度上訴字第五三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一五五四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於甲○○犯圖利媒介性交罪、圖利強制使人性交罪，及乙○○犯圖利媒介性交罪部分之判決，改判仍論甲○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑壹年拾月。又共同犯圖利強制使人性交罪，處有期徒刑柒年陸月，減為有期徒刑參年玖月，兩罪並均為相關之沒收宣告，並定應執行之刑為有期徒刑伍年貳月，及相關之沒收宣告。另論乙○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑壹年貳月，及相關之沒收宣告，固非無見。
惟查㈠、共同正犯之成立，除共同實行犯罪行為者外，其就他人行為負共同正犯之責者，以有意思之聯絡為要件，如事前並未合謀，而於實行犯罪之際，又係出於行為者獨立之意思，而為他人所難預見者，即非共同正犯。查上訴人甲○○否認有媒介 黃淑琳 、 許芯 韡為猥褻行為之犯行，或脅迫黃淑琳、許芯韡與他人為性交等語。上訴人乙○○亦否認有媒介色情之犯行等語。而證人許芯韡、黃淑琳於第一審法院審理時證稱：係「 阿志 」之 陳日豐 指示其等坐於客人懷中，供客人撫摸胸部或私處；坐於客人懷中供客人撫摸胸部或私處所得之小費，係由陳日豐抽取其半；其與黃淑琳表明不欲繼續為性交易時，亦由陳日豐施加恐嚇，使之與人為性交；之前不認識甲○○，而是離職後，開庭時才見過甲○○等語（見第一審卷第二０二、二０三、二０五、二０八、二一八頁）。該二人亦未曾指證乙○○有媒介其等二人為猥褻行為等情。則陳日豐之媒介黃淑琳、許芯韡為猥褻行為，及脅迫黃淑琳、許芯韡與他人為性交之犯行，究為個人之獨立犯罪，而為他人所難預見之個別犯行？抑或事先與甲○○、乙○○（乙○○只涉犯圖利媒介性交罪）謀議後所為之犯行分擔行為？事實尚欠明確，原審未遑查明釐清，亦未說明認定成立共同正犯之憑據，遽行判決，自不足以昭折服。㈡、刑法所謂「集合犯」，係指行為人基於一之犯罪決意，實行立法者本即預定有反覆同種類之犯罪構成要件行為而言。是以有關集合犯之判斷，除應斟酌立法之意涵外，尚須審視行為人是否基於單一之決意，秉持刑罰公平原則，本於社會通念以審究該犯罪有無必然反覆實行之常態，為綜合判斷之依據，非可僅依行為有反覆、延續實行之職業性、營業性犯罪，概論以集合犯。又刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯之同時，為避免刑罰過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。但多次之媒介色情行為，於刑法刪除連續犯之前，通說係論以連續犯，故其多次之犯罪，本旨上為數行為而非一行為。本件原判決認定上訴人二人自九十四年七月三十日起至九十六年四月二十六日止，先後多次媒介 周豔敏 等人與不特定男客為性交易行為以牟利，暨甲○○於九十四年十二月間，多次強制使人為性交易之行為，認具有反覆持續之性質，均論以集合犯，而分別成立刑法第二百三十一條第一項、第二百三十一條之一第一項之罪名，但未審究上訴人二人是否基於單一決意之所為；亦未本於刑罰公平原則為綜合判斷其論述之依據，及說明上開各行為如何應予評價為包括的一罪之集合犯而僅論以一罪之理由，遽以上開各多次職業性、營業性犯行，具有反覆、延續實行之重複特質，一概論以集合犯，難謂無理由欠備之違誤。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月七日
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