臺灣高等法院臺南分院92年度上易字第1135號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第1135號刑事判決

裁判日期：民國93年03月03日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第一一三五號潛
上訴人即被告甲○○右列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度易字第一○一七號中華民國九十二年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵緝字第六九○、六九一號，併案案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第三三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○曾犯多次詐欺罪，最後一次詐欺罪，經臺灣臺南地方法院於民國（下同）八十九年八月三十一日判處有期徒刑六月確定，於九十一年七月二十八日執行完畢。猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列行為：
(一)九十一年九月三十日上午八時五十七分許，駕駛所有車牌號碼00—六二八二號自用小客車（車牌已註銷），前往台南縣○○鎮○○里○○路○○○號丙○○經營之「坎城電子遊戲場」，同時向店員 倪湘惠 、 張小藍 詐稱要收取ＩＣ板貨款新台幣（下同）二萬八千九百元等語，並佯裝撥打電話給負責人，以負責人之名義詢問倪湘惠、張小藍店內有無現金二萬八千九百元，倪湘惠、張小藍答稱沒有那麼多錢後，甲○○復改稱之前已經有收一萬元了，只要再收一萬八千九百元即可，致倪湘惠、張小藍陷於錯誤，將店內現金一萬八千九百元交予甲○○。倪湘惠、張小藍欲向甲○○索取收據時，甲○○則佯稱收據在另外一家店內，隨即駕車離開。嗣倪湘惠、張小藍與遊戲場負責人丙○○聯絡，始知受騙。
(二)於九十一年十一月四日十時許，駕駛前開自小客車，前往屏東縣○○鎮○○路○段○○號華汎樂器公司東港分公司，向店員乙○○詐稱要收取工程款二萬零八百元，並佯裝撥打電話予負責人商談收款事宜，致乙○○陷於錯誤，將現金二萬零八百元交予甲○○，甲○○並當場書寫收據一紙交予乙○○。嗣乙○○於月底報帳時發現並無該筆工程款，始知受騙。
二、案經丙○○訴由台南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及屏東縣警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊雖到過坎城電子遊戲場，係要去台南縣○○鄉○○○路過，未向坎城電子遊戲場收取ＩＣ板貨款；另伊未曾至華汎樂器公司東港分公司收取工程款二萬零八百元云云。
二、經查：
(一)前揭被告向坎城電子遊戲場員工倪湘惠、張小藍詐取現款一萬八千九百元事實，業據倪湘惠於原審指稱：九十一年九月三十日，她剛上班沒多久，被告至坎城電子遊戲場說要收取ＩＣ板費用二萬八千九百元。她本來有點遲疑，被告後來假裝自導自演打行動電話給老闆，在電話中說要收貨款，後來她說沒有那麼多錢，被告就說以前曾經付過一萬了，只要再付一萬八千九百元就好了。她有交付一萬八千九百元給被告，當時店內只有她跟同事張小藍二人。她當時有跟被告要發票，被告說在另一間店即阿波羅遊戲場云云，張小藍於原審指稱：她曾經在店裡面看過被告，被告向我們收ＩＣ板的錢，原本要收兩萬八千九百元，後來說已經收了一萬元，只要再收一萬八千九百元即可。被告並假裝打電話給她們老闆云云明確，並均於原審審理時當庭指認被告無訛，被告於本院亦不否認到過坎城電子遊戲場，據坎城電子遊戲場監視器翻拍照片顯示，被告駕駛自小客車，跨停在坎城電子遊戲場快慢車道，且坎城電子遊戲場負責人丙○○於原審證稱：被告收錢離開後倪湘惠立刻打電話給她，我才知道這件事，她當天上午立刻報警，而依卷附警訊筆錄所示，倪湘惠於台南縣警察局白河分局白河派出所製作筆錄時間為九十一年九月三十日上午十時十六分；丙○○製作筆錄時間為九十一年九月三十日上午十一時三十分，亦核與倪湘惠於原審供稱：被告於坎城電子遊戲場停留不到半個鐘頭云云相符，即被告離去坎城電子遊戲場不久後，倪湘惠等即至白河派出所報案。益徵倪湘惠、張小藍指述與事實相符，應可採信。
(二)被告於原審辯稱：九十一年九月三十日那天他雖有去過坎城電子遊戲場，但是他原來要去台南縣白河鄉買蓮子，因不曾打過電動玩具，所以到坎城電子遊戲場想用一千元打打看，後來想蓮子買一買就回去，所以沒有換錢打電動玩具就走了。他並未向坎城電子遊戲場收一萬八千九百元云云。然被告既未曾打過電動玩具，何以會想要到坎城電子遊戲場打電動玩具？再者被告於原審供稱他籍設高雄市苓雅區，實際住高雄市○○區○○路，而依卷附坎城電子遊戲場監視器翻拍照片所示，被告至坎城電子遊戲場時間為九十一年九月三十日上午八時五十七分，當時坎城電子遊戲場內尚無其他客人，何以被告居然一大早大老遠由高雄駕車至位於台南縣白河鄉之坎城電子遊戲場想要打電動玩具？又依卷附坎城電子遊戲場監視器翻拍照片所示，當時坎城電子遊戲場附近頗有停車空間，然被告卻未將其所駕駛之自小客車停好，而係跨停在快慢車道之間，似僅係臨時停車，而非有至坎城電子遊戲場想要打電動玩具之久停之意。況依前開照片所示，被告下車時約為八時五十七分十六秒，與坎城電子遊戲場店員交談時約為八時五十七分三十四秒，足見被告顯係一下車即急忙在十八秒內逕行找到店員洽談。被告既如此殷切地想找到店員換錢打電動玩具，卻又臨時後悔不想打電動玩具，亦與經驗法則有違。被告前開所辯，尚不足採。
(三)前揭被告向華汎樂器行東港分公司員工乙○○詐取現款二萬零八百元事實，業據乙○○於原審證稱：被告有於九十一年十一月四日上午十時許，至華汎樂器行東港分公司說要收水泥工程的費用大約兩萬多元。被告說是老闆叫被告來收。她說要跟老闆說，被告就打電話給老闆，說錢交給被告就好了，她有要求要與老闆通電話，被告說不用。後來她有將錢交予被告，被告有留下收據。當時她沒有向老闆說，到月底結帳時才知道少這一筆款項，那時才知道沒有作水泥工程。在月底核對帳目時，老闆說當天沒有人打電話給他，並詢問那個人的長相，老闆說不認識這個人等情綦詳，並當庭指認被告無誤，復有被告書寫收據之字條一紙在卷足憑，經原審比對被告於所書寫之字跡，與該字條之字跡，其中關於「貳」、「萬」、「捌」、「零」等字有部分筆劃特徵極相似，甚至二者關於「貳」之書寫均為錯別字，且錯誤之處完全相同，被告始於本院亦坦承該字條為其所書寫（見本院卷第九十六頁），足見被告詐欺犯行，信而益徵。
(四)綜上所述，本件事證明確。被告前開所辯，純係卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告第一次詐欺犯行，乃同時對倪湘惠、張小藍詐取財物，係屬一行為觸犯二罪名，為想像競合關係，應依刑法第五十五條規定，從一詐欺罪論處。被告先後二次詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。起訴書雖未載及犯罪事實一之（二）部分，惟此部分與原起訴書所載部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經臺灣屏東地方法院檢察署移送併案審理，自得併予審理。被告曾因詐欺罪，經原審於八十九年八月三十一日判處有期徒刑六月確定，於九十一年七月二十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表紙在卷可參，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌被告第一次詐欺犯行，係同時對倪湘惠、張小藍詐取財物，屬想像競合關係，應依刑法第五十五條規定，從一詐欺罪論處，洵有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告有詐欺罪前科，仍不思悔改再犯、所詐取之財物尚非甚鉅，及犯罪後未有悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年，以資懲儆。
四、移送併辦意旨另以：被告於九十二年四月二日十四時三十分許，駕駛前開自小客車，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號華汎樂器公司內埔分公司內，向店員 洪鳳宮 詐稱要收取裝潢費，因被洪鳳宮當場識破而未得逞。因認被告涉有詐欺取財罪嫌云云。按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤始足當之。除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤始足構成（最高法院九十一年度台上字第一０七一號、八十六年度台非字第二五二號、八十四年度台上字第四七三四號、八十三年度台上字第四七八一號、八十三年度台非字第六五號等判決參照）。縱令行為人有施用詐術之行為，苟被詐欺人並非陷於錯誤而交付財物，自無構成詐欺取財罪可言（最高法院八十三年度台上字第四一五三號判決參照）。亦即，刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪必須被詐欺人因行為人施用詐術而陷於錯誤始足當之，苟被詐欺人並未因行為人施用詐術而陷於錯誤，則並不成立前開犯罪，至於被詐欺人是否交付財物，則屬既、未遂之問題，與詐欺取財罪之是否成立無關。經查：證人即華汎樂器行內埔分公司行政人員洪鳳宮於原審證稱：華汎樂器行東港分公司被詐欺後約二個月，有人到華汎樂器行內埔分公司說老闆屏東的家要裝潢，叫他來收錢，但她沒有付錢，因為之前東港店被騙，老闆有特別交代有人要收貨款時，要經由老闆親自確認。當時她有將那人車牌號碼記起來唸給老闆聽，老闆再向警察報案云云，足見被告雖有施用詐術之行為，惟洪鳳宮因之前東港店被騙，老闆有特別交代而有心理準備，並未因被告之施用詐術而陷於錯誤，甚且記下被告車牌號碼唸給老闆聽，由老闆向警察報案，尚與刑法詐欺取財罪要件不符。再按刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權。至於所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之法定程式為之，如僅以行政公函請求併辦，並非屬訴訟上之請求，尚不得認為有訴之存在。被告涉嫌於九十二年四月二日十四時三十分許，前往華汎樂器公司內埔分公司詐騙部分，既與刑法詐欺取財罪要件不符，則與原起訴部分即無裁判上一罪之關係，而非原起訴效力所及。而此部分亦僅經公訴人以公函移送併辦，非屬訴訟上之請求，尚不得認為有訴之存在。從而，尚不得就此部分為審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李培薇中華民國九十三年三月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。