裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第238號民事判決
裁判日期：民國93年03月03日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上字第二三八號
上訴人丁○○
丙○○共同訴訟代理人 林榮和 律師被上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 孔福平 律師複代理人 楊水柱 律師當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國九十二年八月二十九日（原判決誤載為九十二年二月二十九日）臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第九七四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人自民國九十二年一月四日起至民國九十二年五月十五日止按年給付部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔百分之八二，由上訴人丙○○負擔百分之一八。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○○段○○○號土地為被上訴人乙○○所有，同段二六七之三０、二六七之三一號等二筆土地，為被上訴人乙○○、甲○○所共有，應有部分各為二分之一。上開三筆土地（以下稱系爭土地）相毗鄰，遭上訴人無權占有，上訴人丁○○在系爭二六七之三０號土地如原判決附圖所示Ｂ部分、系爭二六七之三一號土地上如原判決附圖所示Ａ部分、系爭二六六號土地如原判決附圖所示Ｃ、Ｅ部分興建磚造平房居住使用。上訴人丙○○則在系爭二六六號土地上如原判決附圖所示Ｂ、Ｆ部分、系爭二六七之三一號土地上如原判決附圖所示Ｃ部分興建磚造平房居住使用。上訴人無權占有系爭土地，被上訴人自得本於民法七百六十七條之規定，請求上訴人除去地上物並返還土地。又上訴人無權占用系爭土地，無法律上之原因，獲有相當於租金之利益，被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利等語。求為判決：㈠丁○○應將系爭二六七之三０號土地上如原判決附圖所示Ｂ部分、系爭二六七之三一號土地上如原判決附圖所示Ａ部分之地上物拆除，將土地交還被上訴人，並應給付被上訴人新台幣（下同）十三萬零三百二十元，及自其九十二年五月十三日民事準備書狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付被上訴人二萬六千零六十四元。㈡丁○○應將系爭二六六號土地上如原判決附圖所示Ｃ、Ｅ部分之地上物拆除，將土地交還乙○○，並應給付乙○○二萬六千六百四十元，及自其九十二年五月十三日民事準備書狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付乙○○五千三百二十八元。㈢丙○○應將系爭二六六號土地上如原判決附圖所示Ｂ、Ｆ部分之地上物拆除，將土地交還乙○○，並應給付乙○○三萬三千八百四十元，及自九十二年五月十三日民事準備書狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付乙○○六千七百六十八元。㈣丙○○應將系爭二六七之三一號土地上如原判決附圖所示Ｃ部分之地上物拆除，將土地交還被上訴人，並應給付被上訴人七百二十元，及自其九十二年五月十三日民事準備書狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付被上訴人一百四十四元。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人全部勝訴，被上訴人於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：上訴人丁○○之父 廖大鳳 於日據時代昭和十年四月一日（民國二十四年四月一日）在系爭土地上蓋有竹造房屋並設籍於該屋，嗣於民國五十幾年間由丁○○、丙○○分別改建為目前所各自使用之磚造平房，距今達三十年以上，故上訴人和平繼續占有系爭土地二十年以上。又上訴人占用系爭土地非基於租賃，亦非使用借貸，而係以行使地上權之意思，興建房屋居住使用，依民法第七百七十二條及司法院大法官會議釋字第二九一號解釋，上訴人已因時效完成取得地上權登記請求權，並已依土地登記規則向當地地政機關聲請調處中，是被上訴人請求上訴人拆屋還地，不符憲法保障人民財產權之意旨等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查坐落屏東縣屏東市○○段○○○號土地為被上訴人乙○○所有，同段二六七之三０、二六七之三一號等二筆土地，為被上訴人所共有，應有部分各為二分之一。且系爭土地相毗鄰，上訴人丁○○之父廖大鳳於日據時代在系爭土地上蓋有竹造房屋，嗣於民國五十幾年間，上訴人將上開竹造房屋改建為磚造平房，其中系爭二六七之三０號土地如原判決附圖所示Ｂ部分、系爭二六七之三一號土地上如原判決附圖所示Ａ部分、系爭二六六地號土地如原判決附圖所示Ｃ、Ｅ部分磚造平房，係上訴人丁○○所改建，另系爭二六六號土地上如原判決附圖所示Ｂ、Ｆ部分、系爭二六七之三一號土地上如原判決附圖所示Ｃ部分磚造平房，係上訴人丙○○所改建，均供居住使用等事實，為兩造所不爭，並有地籍圖謄本、土地登記謄本附卷可稽（原審卷第八至一三頁），且經原審至現場履勘及囑託高雄市新興地政事務所地政人員測量，繪製土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第一一八頁），堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠丁○○、丙○○分別占用系爭土地興建房屋，有無正當權源？㈡被上訴人得否請求丁○○、丙○○返還不當得利？其金額如何？
五、丁○○、丙○○分別占用系爭土地興建房屋，有無正當權源？㈠按民事訴訟法四百四十七條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下
列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，本件上訴人於本院主張其以行使地上權之意思分別占有系爭土地興建房屋，因時效完成而取得地上權登記請求權，自屬有權占用等語。被上訴人則以上訴人此項主張，係於第二審法院提出新攻擊防禦方法，依新修正民事訴訟法第四百四十七條第三項規定，第二審法院應予駁回等語。查上訴人於原審均未主張其係以行使地上權之意思分別占有系爭土地，因時效完成取得地上權登記請求權，其於本院提出此項主張，係屬新攻擊防禦方法，上訴人未釋明有上開規定但書各款事由，違反民事訴訟法第四百四十七條第一、二項之規定，本院亦認為上訴人於本院提出此項主張，並無上開規定但書所列各款之情形，則依同條第三項規定，此項新攻擊或防禦方法，應予駁回，本院自毋庸予以審究，先予敘明。
㈡上訴人自承其分別占用系爭土地興建房屋，並非基於租賃關係，亦非使用借貸之
法律關係，上訴人又未能舉證證明其分別占用系爭土地有何正當權源，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，應屬可採。
六、被上訴人得否請求丁○○、丙○○返還不當得利？其金額如何？按依不當得利法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件，故其得請求之範圍，以對方所受之利益為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。同法第一百零五條規定，上開規定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定，於請求返還不當得利事件，應可據為計算相當於租金之不當得利標準。又所謂以年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之。查系爭土地位於屏東市郊，上訴人在系爭土地上分別建有磚造平房，供居住使用，附近有住家，亦有商店，至屏東市區車程約一、二十分鐘，交通尚稱便利等情，為兩造所不爭，並有複丈成果圖及被上訴人提出之照片六張在卷可參，本院審酌系爭土地未供營業使用，系爭土地位置、工商繁榮程度、上訴人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認上訴人應返還之利益，以按申報地價年息百分之六計算為相當。查系爭土地每平方公尺之申報地價，自八十六年七月起至今均為二千四百元，有地價謄本附卷可稽。而被上訴人係於九十一年十二月十三日提起本件訴訟，被上訴人請求上訴人返還五年內，即自八十六年十二月十四日起至九十一年十二月十三日止，相當於租金之不當得利，洵屬有據。茲將被上訴人得請求之金額，分述如下：
㈠丁○○占用系爭二六七之三０號土地上如原判決附圖所示Ｂ部分之面積為四四平
方公尺、占用系爭二六七之三一號土地上如附圖所示Ａ部分之面積為一三七平方公尺，合計一八一平方公尺，被上訴人得請求丁○○返還五年內相當於租金之不當得利為十三萬零三百二十元（計算式：2400×181×0.06×5=130320），亦即每年應返還之金額為二萬六千零六十四元。
㈡丁○○占用系爭二六六號土地上如原判決附圖所示Ｃ、Ｅ部分之面積各為二五平
方公尺、一二平方公尺，合計三七平方公尺，乙○○得請求丁○○返還五年內相當於租金之不當得利為二萬六千六百四十元（計算式：2400×37×0.06×5=26640），亦即每年應返還之金額為五千三百二十八元。
㈢丙○○占用系爭二六六號土地上如原判決附圖所示Ｂ、Ｆ部分之面積各為一八平
方公尺、二九平方公尺，合計四七平方公尺，乙○○得請求丙○○返還五年內相當於租金之不當得利為三萬三千八百四十元（計算式：2400×47×0.06×5=33840），亦即每年應返還之金額為六千七百六十八元。
㈣丙○○占用系爭二六七之三一號土地上如原判決附圖所示Ｃ部分之面積為一平方
公尺，被上訴人得請求丙○○返還五年內相當於租金之不當得利為七百二十元（計算式：2400×1×0.06×5=720），亦即每年應返還之金額為一百四十四元。
七、綜上所述，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人應將各自占用系爭土地上如原判決附圖所示使用位置之地上物拆除，並將各自占用之土地分別交還被上訴人二人及被上訴人乙○○，即屬正當，應予准許。被上訴人依不當得利之法律關係，請求㈠丁○○就其占用系爭二六七之三０、二六七之三一號土地部分，應給付被上訴人十三萬零三百二十元，及自其九十二年五月十三日民事準備書狀繕本送達翌日（即九十二年五月十六日）起至拆屋還地之日止，按年給付被上訴人二萬六千零六十四元；㈡丁○○就其占用系爭二六六號土地上部分，應給付乙○○二萬六千六百四十元，及自其九十二年五月十三日民事準備書狀繕本送達翌日（即九十二年五月十六日）起至拆屋還地之日止，按年給付乙○○五千三百二十八元。㈢丙○○就其占用系爭二六六號土地部分，應給付乙○○三萬三千八百四十元，及自其九十二年五月十三日民事準備書狀繕本送達翌日（即九十二年五月十六日）起至拆屋還地之日止，按年給付乙○○六千七百六十八元。㈣丙○○就其占用系爭二六七之三一號土地部分，應給付被上訴人七百二十元，及自其九十二年五月十三日民事準備書狀繕本送達翌日（即九十二年五月十六日）起至拆屋還地之日止，按年給付被上訴人一百四十四元，亦屬正當，應予准許。原審就上訴人按年應返還不當得利部分，判令上訴人自九十二年一月四日（即起訴狀繕本送達翌日）起至同年五月十五日止部分，係屬訴外裁判，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨，就此部分，仍執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結果不生影響，毋庸逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十三年三月三日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年三月三日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。