裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第357號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第357號上訴人 徐盛隆 即被告選任辯護人 沈朝標 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院九十七年度訴緝字第一三五號，中華民國九十八年十二月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八００號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可寄藏手槍部分撤銷。
徐盛隆未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案奧地利製GLOCK十九型口徑九釐米之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍支管制編號：000000000號）及匈牙利製口徑九釐米半自動手槍用之制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、徐盛隆前因槍砲案件，經臺灣新竹地方法院於民國八十六年六月六日以八十六年度訴字第四六七號判決判處有期徒刑一年六月，提起上訴後，經本院以八十六年度上訴字第三○一二號判決駁回上訴確定，於八十七年三月十六日入監執行，八十八年六月卅日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有具有殺傷力之槍彈，竟於八十九年一月間某日自友人 盧國安 （九十年四月廿六日歿）取得具有殺傷力之奧地利製GLOCK19型口徑9MM之制式半自動手槍（槍支管制編號000000000號）一支，及匈牙利製可供該槍支使用具有殺傷力口徑9MM半自動手槍用之制式子彈六顆，而持有並藏置於其桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，嗣曾取出在其住處頂樓試射一發子彈，復於九十一年一月卅一日上午十時許，改持往不知情之 汪金龍 承租之桃園縣○○鄉○○路○段○○號租處，藏於天花板上。嗣徐盛隆因他案遭臺灣新竹地方法院及臺灣桃園地方法檢察署通緝，經警獲報於同年二月一日零時五十分許至前揭處所逮捕搜索時，在天花板上查扣上開制式手槍一支及子彈五顆。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、按被告之 自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本案被告徐盛隆先於警詢即自白扣案槍彈為其所有，係盧國安生前交付，原置其住處，嗣改藏於汪金龍租處之天花板上（偵卷第九～一０頁筆錄）。惟被告於偵查中先後稱：係因見『汪』一直哭，其既有案在身，乾脆幫他扛下，警察在現場搜索時，『汪』請求幫忙揹，在分局時並告知槍是盧國安的，而『汪』為『盧』的小弟，故其方自白稱係『盧』交其保管（偵卷第五三頁筆錄）；或『汪』是在被帶到三組尚未作筆錄前請求幫忙揹本案，加上當時警察是針對其，所以扛下（同上卷第七０頁筆錄）各等語，是被告既均陳稱係其主動幫同遭查獲之汪金龍扛罪，要無一語提及製作筆錄警員有何非法取供致其自白有何非任意性之抗辯。則其至原審改稱其前自白係因曾有遭警刑求經驗，而為不實陳述；或於本院更審改稱：被抓時有被打了好幾下，也被壓在地上，因另案有遭警刑求，警員要其承認，且同案汪金龍亦要其頂罪，方為不實自白各云云，既與原承係為同遭查獲之汪金龍扛罪之原因前後不一，已有可議。況所陳均指係另案遭刑求，惟於原審已陳明：本案承辦警員在詢問時並未對其施加任何強暴、脅迫或其他不法行為，顯見被告於警詢時所為之自白並未受其心理影響而有非任意性之情形存在；況於本院前審亦未曾指稱有遭警員為何強脅，至本院更審稱其逃跑被抓時被打了幾下及壓地上，則係警員為逮捕所為之強制力，非為強脅其自白所為，此由其仍接稱：「因我另案有被刑求過，所以我才承認」、「從查獲地要回警局時，汪金龍也叫我頂罪」（本院更㈠卷第二六頁反面筆錄）可見，其仍辯同係另案遭刑求經歷及汪金龍之請託而自白。又查獲當日，警方入上址查緝時，被告先由後門逃走，惟仍遭警逮回現場，嗣由被告指出槍彈藏於天花板上，經警員要求其與在場之汪金龍均手指天花板採証拍照後，再取出槍彈等過程，及要汪金龍併為拍照係以其嗣可為查扣取証之証人。汪金龍亦証稱其係於被告供承槍彈藏於天花板上後，警方為採証要其一起指天花板拍照等情，亦經證人即警員 吳勝智 、 徐利行 及同遭查獲之汪金龍結証本案緝獲被告與查扣上開槍彈之過程（原審卷第一三三～一四０頁筆錄；偵卷第六五頁反面～六六頁筆錄；本院更㈠卷第一三三～一三四頁筆錄），均相一致，更可堪認被告前開其藏置槍彈於天花板之自白與事實相符，自具証據能力可為証據。
二、次按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。經查：證人即承辦警員 李青泉 、吳勝智、徐利行、 鄒明賢 於偵查中證述其等查獲本案之過程時，均已滿十六歲而無刑事訴訟法第一百八十六條不得令具結之事由存在，依前揭判例要旨，其於偵查中作證時，亦應依人證之法定程式具結，其證詞方得作為證據，惟依上開偵查筆錄之記載，檢察官並未曉諭證人四人具結，且卷內亦無結文供參，依同法第一百五十八條之三之規定，證人李青泉、吳勝智、徐利行、鄒明賢偵查中之證述，即無證據能力。
三、另按刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定，法院預料証人不能於審判期日到場之情形者，得於準備程序訊問証人，本案証人汪金龍前經法院多次傳喚無著，經本院拘提到庭後，因其陳述預計將出國，為免其不能於審判期日到場接受詰問，故本院為諭知後改行証人調查程序並命具結（本院卷第一三三頁～一三五頁），是其前揭証述，自可採為證據。另按當事人詰問證人之權，固屬憲法第十六條所保障之訴訟權及同法第八條第一項實質正當法律程序所保障之權利，法院調查訊問証人時，原則上不能排除當事人詰問之機會，惟若有如被告滯留國外、所在不明而無法傳喚或傳喚不到等事實上不能之情形，如一概否定該項陳述，不免影響訴訟進行。查本案証人汪金龍經本院於一００年五月廿日拘提到庭後，雖經本院命其應於審理時到庭接受詰問，惟嗣後其已消匿無蹤，本院多次傳、拘無著，有傳票送達證書及再次命拘提之拘票在卷可稽，是上開證人未到庭接受交互詰問，係因事實上不能，而非刻意不予被告詰問機會，此例外情況應認仍與現行刑事訴訟法意旨無違。
四、末按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。我國實務上，送鑑單位係依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(一)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(二)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三)測謊儀器品質良好且運作正常。(四)受測人身心及意識狀態正常。(五)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具備上述要件者，自有證據能力，此有最高法院九十二年度台上字第二二八二號判決意旨可資參照。查本案被告徐盛隆經本院囑託法務部調查局對被告實施測謊檢查，而該測謊報告書均符合前開程式要件，有測謊標準作業程序流程、測謊同意書、測謊對象身心調查報告表、測謊問卷內容題組、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測者環境評估、測謊鑑定人專業證明等附卷（本院卷第一一一～一二二頁）可佐，揆諸前開最高法院判決意旨，本案測謊已符合測謊要件，所得測謊報告自有證據能力。
乙、實體部分：
一、本案扣案之手槍及子彈經請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑之槍支管制編號000000000號手槍一支，係奧地利製GLOCK19型口徑9MM之克拉克制式半自動手槍，具完整之裝填、閉鎖和擊發裝置，且內具六條右旋來復線；滑套、槍管之槍號均已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，槍號均為ABG178，滑套上具GLOCK19AUSTRIA之字樣，黑色塑膠槍身上具MADEINAUSTRIAGLOCK.Ges.m.b.H.之字樣。該槍支經實際裝填口徑9MM之制式半自動手槍子彈試射結果，可擊發子彈，機械性能良好，認具殺傷力。又送鑑之制式子彈五顆（試射三顆），認均係口徑9MM之制式半自動手槍彈，彈底基部外形均為無緣子彈，彈底標記均為P*9MM*， 查詹氏 彈藥年鑑結果，認該款子彈均係匈牙利製造，認均具殺傷力等情，有該局槍彈鑑定書一件在卷可憑（偵卷第七九～八０頁）。是前開扣案槍、彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經許可不得持有之槍、彈可堪認定。
二、被告除於警訊自白槍彈為其所有及藏置天花板上外，嗣即均矢口否認有未經許可持有或寄藏槍、彈犯行，辯稱：扣案之手槍及子彈乃 呂學義 所藏放，在現場是警察找到槍彈後，要其與汪金龍指向天花板供警察拍照云云。經查：
㈠上開犯罪事實業據被告於警詢自白：警方在汪金龍租屋處
天花板所查獲之上述手槍及子彈是我所有，是我朋友盧國安所寄放，他約於八十九年一月份到我位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號住處拿給我，沒人知道他將槍械寄放在我這裡。因我本身也是通緝犯所以才拿至警方查獲處天花板放置。我於九十一年一月卅一日上午十時許將上述手槍及子彈放置在天花板上，該槍械有在龍潭住處頂樓射過一發，槍支拿來時有六發子彈，我射擊一發，還有五發子彈等語明確（偵卷第九～一二頁），核與證人汪金龍於九十一年二月廿一日與同年六月十七日偵查中證稱：扣案之手槍及子彈是徐盛隆的，該屋天花板上會有那把槍，我事前根本不知道；徐盛隆被警察抓回來後，警察就問徐盛隆有無東西藏在這裏，接著徐盛隆就指中段天花板，然後警察就要我們指著那地方拍照。去年十二月間徐盛隆有將該槍交給我，要我保管，我一看是真槍，我就拒絕當場還給他，所以我知徐盛隆有該槍。本案查獲之槍支是徐盛隆的等語（偵卷第六五頁反面～六六頁、第一一五頁筆錄）一致。是本案於天花板上查扣之槍、彈為被告藏置可堪認定。
㈡至證人汪金龍雖曾於九十一年二月一日之偵查中供稱：本
案槍、彈是盧國安交其保管，警詢稱不知天花板有槍，是因徐盛隆答應幫其擔云云（偵卷第五三頁反面～五四頁）。然其於警詢先已供稱：上述手槍及子彈我不曉得何人所有，也不是我所有，我不知道何人放置於天花板，警員進入逮捕徐盛隆後，徐盛隆親口說他的槍支放在天花板上，我才知道有槍械，於是警方依徐盛隆所述在天花板查獲上述手槍及子彈等語（偵卷第二一頁反面），核與被告於警詢自白：沒人知道盧國安將槍械寄放在其這裡（偵卷第一０頁筆錄）一情相符。並與証人即現場查獲員警吳勝智、徐利行結証：查獲當日，警方入上址查緝時，被告先由後門逃走，惟仍遭逮回現場，是被告先行供出槍彈藏於天花板上，方於取槍前要被告與在場汪金龍手指天花板拍照採証，再取出槍彈等過程，暨汪金龍併為拍照係以其嗣可為查扣取証之証人等情（原審卷第一三三～一四０頁筆錄）一致在卷，是証人汪金龍既於警詢否認持藏槍彈，被告並已自白藏置槍彈，又與警員查緝過程相符，自無要求被告代其扛罪之可能或必要。且証人汪金龍嗣於偵查亦說明：
是於經送地檢署時，被告說其無前科最多關一、二年，且會照顧其家人，其方答應代扛，但嗣所言均未兌現（同上卷第六六頁）；及經本院拘提到案時証陳：查獲現場雖以其名義租賃，實係徐盛隆和呂學義承租以經營賭場，當日警方係來查緝槍彈，呂學義當天不在場，徐盛隆逃跑後，遭警從後面帶回現瑒，即直接問徐盛隆槍在那裡，徐盛隆指天花板，警察方起獲槍彈。於檢方已說明係因警察說要拍照存證，於取槍前叫我們二人一起指，此經警察作証說明。被告 於求代 承擔本案時，即要其推給已死之盧國安，其不識盧國安，被告說推給死人就對了（本院更㈠卷第一三三～一三四頁筆錄）等情明確，更與其前警詢初供一致。況証人汪金龍當時確無前科，年僅十九歲（民國七00年0月0日生），此有口卡片及刑案資料在卷可稽（同上卷第二四、二五頁），而被告已卅餘歲之社會歷練，並有多次違反槍砲條例前科紀錄，知係重罪，是殊無由被告替汪金龍頂罪之可能，乃前稱原係應被告請託代扛， 方迴護 被告改稱係其受寄藏匿一節，自可堪信為真實。
㈢被告雖辯稱扣案槍、彈非其所有，然查，被告先於警詢供稱扣案之手槍及子彈乃盧國安所寄藏，嗣於偵查中改稱：
扣案之手槍及子彈為證人汪金龍所有，因遭警逮捕時，見『汪』一直哭，其因已有案在身，乾脆幫他扛下。是警察搜索時，他請求我幫他揹，在分局時他告訴我槍是盧國安的，故我才說『盧』交我保管，事實上，『汪』是『盧』的小弟（偵卷第五三頁）。而於原審則改稱：扣案之手槍及子彈不是我或汪金龍藏放的，是盧國安交給呂學義，呂學義再拿去藏的，呂學義藏好後有跟我們說在天花板上，因為呂學義死了我才敢講云云（原審卷第二七～二八頁筆錄），是被告對扣案之手槍及子彈之來源及寄藏之人為何，其供述一再反覆，是其所辯，已難採信。且被告前已有槍彈前科，自明知係重罪，且自承與『汪』不熟（偵卷第五二頁反面筆錄），何會輕易代扛此重責？如為友人盧國安寄藏，亦會早催取離，何代藏至盧國安死亡？且既知盧國安已歿，竟仍未丟棄，猶持藏八月餘？並曾自行取用試射？在在均與常情有違。另不論其所指盧國安或呂學義，均已先後死亡，乃被告均諉予無法查証之死者，核與証人汪金龍所証係故意推諉予死人一節相符，則被告辯稱槍彈，非其所有或未藏置天花板云云，自屬飾卸之詞，要無從採認。參以其經送測謊鑑定結果，對「未將槍枝藏放在汪金龍住處天花板上」及「警方查扣的槍枝非伊所持有」二問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，亦有法務部調查局測謊報告書一件在卷可按（本院更㈠卷一一一頁以下）。是本案扣案槍彈為其持有、藏放之事証已臻明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按被告徐盛隆行為後，槍砲彈藥刀械管制條例歷經數次之修正，其中第十二條第四項關於未經許可，持有子彈罪部分，因未經修正，自無比較新舊法之問題。又同條例第七條第四項之持有手槍之規定，於九十七年十一月廿八日經總統修正公布施行，雖有增訂或移列其他項次，但第四項則未經修正，故亦無比較新舊法之問題，併此敘明。
四、次按被告徐盛隆行為後，刑法部分條文亦於九十五年七月一日修正施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之第二條第一項為「從舊從輕」之比較。又本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日第八次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄
藏手槍罪，其法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較被告行為時依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金之最低額為「銀元一元以上，即新臺幣三元」為重，經比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告。㈡關於累犯之規定，修正後刑法第四十七條第一項規定，將
修正前刑法第四十七條限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行完畢而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本案之罪，亦無所謂有利或不利問題。
㈢又刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，新法增列但書
「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
是本件上述有關法定罰金刑、累犯、想像競合犯等綜合比較結果，自均應適用被告行為時之舊法較為有利。
㈣關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二項
前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百、二百、三百元折算一日，即新臺幣三百、六百、九百元折算一日；修正刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其以一持有之行為，同時持有扣案之手槍一支及制式子彈六顆，而觸犯上開二罪名，應依現行刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告有事實欄所載之前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷足憑，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，並應依修正後之刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
六、原審認被告罪證明確，據以科刑，固非無見。惟如前所述，本案扣案槍彈係被告所有及持有，原判決依被告推辯，認係死者盧國安所有，對被告論以寄藏，採証容有未洽。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌槍支具有顯著之危險性，然被告竟無視法律之禁止，持有扣案之槍支一支及子彈六顆，且持有之時間非短，對社會治安危害甚鉅，犯後復一再飾詞狡辯，更逃亡多年始經緝獲到案，並酌其本案犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
七、扣案具有殺傷力之手槍一支（含彈匣一個，槍支管制編號為000000000號）及經採樣試射所餘之制式子彈二顆，均係被告所持有之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至被告原持有之子彈六顆，其中已自行試射一顆及鑑定時試射之三顆，均已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰不予宣告沒收，附此敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項，修正前刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項，修正後刑法第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國一○○年八月廿四日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳豪達中華民國100年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。