裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第127號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第127號上訴人即被告 范明德 選任辯護人 劉士昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第307號，中華民國98年8月12日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22674號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品三罪（即原判決附表編號１、４①、４②部分）、販賣第二級毒品二罪（即原判決附表編號２①、２②部分）暨定執行刑部分均撤銷。
范明德販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、范明德明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別：
（一）於民國96年4月至同年9月間之某日，由 馮國嫻 以其持用之0000000000號行動電話與范明德聯絡後，由范明德在桃園縣中壢市○○○街○○號11樓的樓下，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣海洛因一包予馮國嫻一次而牟利（即原判決附表編號１）。
（二）於96年8月14日晚間近11時許，先由 李麗文 以0000000000號行動電話與范明德聯絡後，於同日晚間11時許，在桃園縣內壢火車站前（原審誤載為桃園縣中壢市○○○路○○○號3樓303室附近之便利商店），以1000元之價格，販賣海洛因一包予李麗文一次而牟利（即原判決附表編號４①）。
（三）於96年8月16日晚間10時8分、10時30分、10時44分及10時48分許，先由李麗文以0000000000號行動電話接續撥打范明德使用之0000000000號行動電話與范明德聯絡後，於同日晚間11時許，在桃園縣自立新村附近（原審誤載為桃園縣中壢市○○○路○○○號3樓303室附近之便利商店），以1000元之價格，販賣海洛因一包予李麗文一次而牟利（即原判決附表編號４②）。
嗣於96年9月26日下午5時30分許，為警在桃園縣桃園市○○路○號前拘提到案，並於同日晚上6時20分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至其上開租屋處，扣得其所有之海洛因殘渣袋、安非他命吸食器、分裝袋、帳冊及土造鋼管槍等物（其涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，另案審理）。另范明德於96年9月25日晚間11時45分許，因涉嫌施用毒品案件，在桃園縣中壢市○○○路○○巷口為警查獲（所涉犯施用毒品部分，經原審依聲請以96年度毒聲字第1407號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，復由原審依聲請以97年度毒聲字第80號裁定令入戒治處所強制戒治，期滿後經臺灣桃園地方法院檢察署以97年度戒毒偵字第441號為不起訴處分確定），並扣得上述其所有之0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：本案原起訴有關上訴人即被告范明德先後轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品即禁藥甲 基安非 他命予 陳俊杰 施用之犯行部分，前經原審分別判處有期徒刑一年二月及八月後，被告不服提起上訴，嗣於本院前審準備程序中撤回上訴（見本院前審卷第48頁），此部分即告確定；而本院前審就原判決附表編號３被告涉嫌販賣毒品海洛因予 楊光宇 部分判決無罪後，檢察官未再上訴，此部分亦告確定，故上開三部分自非本院於本案更一審之審理範圍所及，宜先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。
經查，證人馮國嫻、 王福 、陳俊杰、李麗文等人均已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且其等於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，其等當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均得為本案之證據。
（二）次按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告於當時使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，係經臺灣桃園地方法院檢察署以96年6月28日桃檢玲雲監續字第000819號通訊監察書向法院聲請通訊監察而取得，復經本院前審調取錄音檔後當庭勘驗無誤，並經被告所不爭執，有本院前審99年12月8日準備程序筆錄在卷可稽（見本院前審卷第221頁至第222頁反面），且於本院審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定被告有罪之基礎，而認有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告及其選任辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有販賣第一級或第二級毒品予馮國嫻、王福或李麗文之犯行，辯稱：我雖然有給馮國嫻海洛因，但那是我免費請她的，我沒有交付甲 基安非他 命給王福，且是李麗文一直要跟我買毒品，但是我沒有賣給她云云。惟：
（一）就被告販賣第一級毒品予馮國嫻部分─
１．經查，96年4月至同年9月間之某日，馮國嫻（綽號「丫頭」）使用登記於其男友 王福之 女 王思雲 名下的0000000000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話聯繫後，由被告以1000元之代價，販賣數量不詳之海洛因予證人馮國嫻之事實，業據證人馮國嫻於偵查中及原審審理時證述明確（見偵查卷㈡第189頁，原審卷㈠第190頁至第193頁），且證人即馮國嫻之男友 王福於 偵查中及原審審理時亦到庭具結證稱：我知道范明德有販毒是由馮國嫻所告知，我是聽到馮國嫻打電話跟范明德買海洛因，才問范明德有無安非他命可以買，馮國嫻打電話向范明德購買海洛因的事，我只聽過一、二次而已，馮國嫻向我拿過很多錢，也有說過是要支付給范明德買海洛因的錢（見偵查卷㈡第201頁，原審卷㈠第204頁至第205頁）等語。而被告於警詢及偵查時亦均供承：馮國嫻是有打電話給我購買毒品沒錯，我每次都是叫陳俊杰送過去給她等語（見偵查卷㈠第16頁、第96頁），核與證人陳俊杰於偵查中及原審審理時證稱：被告曾叫我拿東西給馮國嫻，但是是用衛生紙包著，所以我不知道那是什麼（見偵查卷㈠第99頁，原審卷㈠第11
6頁）等情相符，足認被告確實有前揭販賣毒品海洛因予馮國嫻之犯行無訛。
２．被告雖辯稱：我是免費提供給馮國嫻吸食，並未向她收錢云云，惟此辯解已與證人馮國嫻、 王福前 揭所述確實有付錢向被告購買毒品乙情不符。再者，海洛因量微價高，衡以被告與證人馮國嫻間，並無特殊交情，殊無可能無償提供海洛因予證人馮國嫻施用，更何況免費提供者豈有於接獲電話後，還大費周章派人送往施用者處之顯不符時間與金錢成本的違情之舉，被告所辯，顯不足採。至於被告另辯稱：因馮國嫻曾偷竊其母親金錢，我因而未交房租，且曾為此事毆打馮國嫻，應該是這樣馮國嫻才會懷恨誣陷我云云。然查，證人馮國嫻業已於原審審理時澄清說明：我和范明德間只有買毒品有聯絡，他向我媽媽承租房屋的房租是由他自己直接交給我媽媽，與我無關，我確實曾因為偷了范明德母親的錢，而被范明德打，但我到庭所講得都實在，並沒有因為被范明德打而恨他，我沒有誣陷范明德等語（見原審卷㈠第195頁、第206頁）；況證人馮國嫻所述，復與證人陳俊杰、王福二人所述情節相符，已如上述，顯非虛捏誣陷之詞，是被告此部分所辯，亦無足採信。
３．至於證人馮國嫻就其向被告購買海洛因之金額，其於偵查及原審中均係證稱「1000元至2000元」等語，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院認定被告此部分販賣所得為1000元；起訴書犯罪事實原記載交易時間為「96年9月3日」，檢察官嗣於原審以補充理由書更正為「96年4月間至同年9月間某日」，因不影響起訴事實之同一性，於法自無不合，亦附此敘明。
（二）就被告二次販賣海洛因予李麗文部分─
１．經查，被告分別於96年8月14日晚間11時許及同年月16日晚上10時08分、30分、44分、48分許，於李麗文以其所有門號0000000000號行動電話多次撥打被告持用之0000000000號行動電話連繫後，在桃園縣內壢火車站及桃園縣自立新村附近，均以1000元之代價，販賣數量不詳之海洛因予李麗文各一次之事實，業據證人李麗文於檢察官偵訊時及原審審理時到庭證述明確（見偵查卷㈡第213頁，原審卷㈠第277頁），復有：
⑴經本院前審當庭勘驗之被告與李麗文二人自96年8月14
日晚上10時59分45秒起之完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ａ（即被告）：喂。
Ｂ（即李麗文，姊姊）： 阿德 。
Ａ：誰？
Ｂ：姊姊啦。
Ａ：怎樣？
Ｂ：那個 阿榮 拿一張啦！我們約在「內壢火車站」好不好？
Ａ：喔。
Ｂ：蛤？
Ａ：喔。
Ｂ：多久到？
Ａ：嗯，一下子就到了。
Ｂ．一下子就到，我跟你講喔，你兩次都沒有給姊。
Ａ：我不是跟你講交代嗎，我東西多給人家，你自己去跟他倒啊。
Ｂ：我不好意思啊。
Ａ：哪有什麼不好意思，唉呀。
Ｂ：每次都跟他Ａ（按：即拗免費之意），不好意思。
Ａ：什麼給他Ａ，什麼每次都給他Ａ，我另外給你你還給人家Ａ東西。
Ｂ：你沒有講啊，你沒有講說另外我的份有在裡面，我都以為是他的啊，他也以為都是他的啊。
Ａ：喔，好啦，好啦。
Ｂ：多久到？
Ａ：唉。
Ｂ：多久？
Ａ：唉。不用講我多久到，我一下子就到了嘛。
Ｂ：好，OK，OK，拜拜。」（見本院前審卷第221頁正反面）。
⑵被告及證人李麗文二人自96年8月16日10時8分12秒起之完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ｂ（即李麗文）：喂，弟妹，阿德咧？弟妹：稍等一下喔。
Ａ：哼。
Ｂ：阿德，我朋友要一張啦。Ａ（即被告）：蛤？
Ｂ：一張啦，趕快送過來，他在提啦，他現在人在難過，自立新村這裡啦，啊要多給姊喔，姊也在提啦，用好一點的，現在很難過啦。
Ａ：喔，唉。
Ｂ：阿德，謝謝你。
Ａ：唉。」（見本院前審卷第222頁正反面）。⑶被告與證人李麗文二人自98年8月16日10時30分46秒起之完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ａ（即被告）：喂？
Ｂ（即李麗文）：喂，阿德，出來了沒？
Ａ：唉，還沒，還在等人。
Ｂ：還要多久？等人喔。
Ａ：我在等少年ㄟ。
Ｂ：還是你親自跑一趟，好不好？
Ａ：我親自跑一趟喔。
Ｂ：對啊，麻煩你的大駕了，有勞大駕，隔壁而已嘛，就在我們這裡而已嘛。
Ａ：唉呀。
Ｂ：對啊，有勞大駕啦，麻煩啦。
Ａ：唉。
Ｂ：謝謝啦，我在樓下等啦，樓下等啦，謝謝你啦。」（見本院前審卷第221頁反面至第222頁正面）。
⑷被告與證人李麗文二人自98年8月16日10時44分5秒起之完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ｂ（即李麗文）：人來了沒？Ａ（即被告）：我跟你講，我沒有車啦。
Ｂ：那我們過去。
Ａ：蛤？
Ｂ：我們過去好不好？
Ａ：你在哪裡找我？
Ｂ：我在「自立新村」啊。
Ａ：你要到哪裡找我？
Ｂ：我怎麼知道？
Ａ：我在中壢耶！
Ｂ：中壢不是這裡附近而已嗎？
Ａ：隨便你啊，那你要來，你就來啊！
Ｂ：哪裡啊？
Ａ：經國市場這裡。
Ｂ：經國市場，經國市場在哪裡？
Ａ：啊，你要來？
Ｂ：哇，那我要等很久。
Ａ：一下子，那車子馬上到，哎喲。
Ｂ：哎喲，又在提了。
Ａ：什麼？
Ｂ：在提。
Ａ：在提了？
Ｂ：是啊！
Ａ：提........現在在提啦。
Ｂ：我怎麼知道ㄋㄟ
Ａ：哎喲，在提，也沒法度。要到了啦。
Ｂ：好啦，好啦。」（見本院前審卷第222頁反面至第223頁）。
⑸被告與證人李麗文二人自98年8月16日10時48分03秒起之完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ｂ（即李麗文）：喂，阿德，是不是經國市場？是不是
靠民族路附近第一銀行附近？
Ａ：哎喲，你不要催我啦，我快要過去了啦。
Ｂ：喔，好啦，快點啦。」（見本院前審卷第222頁正面）。
上開通訊內容並經本院前審當庭勘驗屬實，被告亦於分段聆聽後確認電話錄音中的「Ａ」為李麗文，「Ｂ」為其本人，對勘驗譯文之內容亦不爭執，此有本院前審99年12月8日準備程序筆錄一份在卷可稽（見本院前審卷第221頁至第222頁反面），由上開錄音內容佐以證人李麗文之證詞，顯見被告應確有販賣海洛因二次予證人李麗文之犯行無訛。至於交易的地點依上開通聯內容清楚可知分別係在桃園縣內壢火車站及桃園縣自立新村附近；於98年8月16日該次交易，證人李麗文因自己正在提藥，不耐久候，原本要親自去向被告索取毒品，但因被告人在中壢，證人李麗文又不知道要如何前往，只好繼續等待被告送至其所在附近，在上揭二人最後一通（即10時48分）電話聯絡時，證人李麗文雖再次詢問被告其先前所說的「經國市場」是不是「靠民族路附近第一銀行附近」？然在電話中，被告仍要證人李麗文不要催促，其就快要過去了，已如前述，此部分因其等所使用之遠傳電信未能提供基地台位置以致無從確認，但由通聯內容以觀，是以該次當係由被告送至證人李麗文所在之「自立新村」無誤，故原審採證人李麗文於原審所稱二次都是在桃園縣中壢市○○○路上的便利商店取得（見原審卷㈠第277頁），當係證人李麗文記憶有誤，然此部分因有上開被告不爭執之通聯內容，故尚不影響本院之認定。被告所辯，顯與事證不符，不足採信。
（三）按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一級、第二級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與證人馮國嫻、王福、李麗文等人究非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，販售予其等之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，足堪認定。
（四）綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）新舊法比較─
１．毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後六個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函參照）。是依上開說明，自應自公布後六個月施行，亦即於98年11月20日施行。
２．被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，經比較毒品危害防制條例第4條第1項及第2項，修正前、後之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，分別由修正前規定「得併科一千萬元以下罰金」及「得併科七百萬元以下罰金」，修正後規定「得併科二千萬元以下」及「得併科一千萬元以下」，自以修正前規定對被告較為有利。又本件被告並未於偵查及審判中均自白犯罪，且縱其於偵查中供出毒品來源，惟未因而查獲其他正犯或共犯（詳後述），是並無修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，依上開比較結果，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷。
（二）罪名─核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前分別持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）罪數─被告所犯上揭三次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）依刑法第59條酌減其刑─衡以被告本件販賣毒品海洛因予證人馮國嫻、李麗文之各次犯行，僅係零星、小額販賣，尚非鉅額大宗之擴散毒源，獲利亦屬有限，惡性尚非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱科以法定最低度之無期徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有足堪憫恕之處，爰均依修正前刑法第59條規定予以酌減其刑。
（五）又被告雖於檢察官偵查中供稱其毒品來源為林業盛，有97年1月4日訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷㈡第238頁），經檢察官依其供述偵辦林業盛違反毒品危害防制條例等案件，因拘提未獲而未查獲林業盛乙節，有臺灣桃園地方法院檢察署於98年6月16日出具之桃檢豐雲96偵22674字第4859
7號函暨其附件附卷可稽（見原審卷第66頁至第70頁），且經該署於99年6月10日以桃檢堂雲96偵22674字第47935號函復本院稱：「被告之供述追查林業盛毒品案件，係另為97年度偵字第15525號案件」，而該案業經檢察官為不起訴處分，有該署97年度偵字第15525號不起訴處分書附卷足憑（見本院前審卷第157頁、第165頁至167頁），再經本院向桃園縣政府警察局函詢結果，亦經該局於99年10月19日以桃警刑字第0990090950號函復稱：「本局並未因被告提供渠毒品來源而查獲林業盛‧‧‧」等語（見本院前審卷第193頁）。是縱被告於偵查中確實有供出其毒品之來源，惟檢警既未因此而查獲其他正犯或共犯，自無適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。故被告曾辯稱：我於警、偵訊時即供出毒品來源為林業盛，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑云云，洵屬無據，應予說明。
三、撤銷改判之理由及量刑：
（一）原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原判決認於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，應自公布日起至第三日即98年5月22日發生效力，尚有未洽；且上開被告販賣毒品予馮國嫻、李麗文二人之犯行，被告並無修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，經比較新舊法結果，自應適用修正前規定處斷，原判決因將該條同列入新舊法比較，認應整體適用修正後之規定較有利於被告，而以修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定論處，自有未洽。⑵被告關於被訴於原判決附表編號２①、２②所載之時、地，二次販賣毒品甲基安非他命予王福部分（詳見後述及本判決後附之原判決附表），因檢察官未舉出相關補強證據以為佐證，尚難認定被告有該部分犯行，應不另為無罪之諭知，詳如後述，原判決未詳為勾稽上情，遽為被告有罪之認定，亦有違誤。被告上訴否認犯有上開罪行，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分暨執行刑予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告基於營利意圖，多次販賣第一級毒品予他人之行為，助長毒品之流通，危害他人健康甚鉅，所為難容於社會，惟其販賣毒品次數、金額不多，獲利非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的及否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑十七年六月，以示懲儆。
（三）沒收─
１．前揭門號0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張），為被告所有，業據被告供明在卷（見偵查卷㈠第96頁），並經警方於被告另涉施用毒品案件中扣押在案，亦有桃園縣政府警察局96年9月26日桃警刑字第0960021714號刑事案件移送書及承辦警員職務報告可參（見偵查卷㈠第157頁至第158頁，聲搜卷第2頁），且係供犯上開販賣第一級毒品聯絡所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
２．未扣案之被告上開販賣毒品所得1000元、1000元、1000元，合計共3000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
３．至於另扣案之帳冊、海洛因殘渣袋、安非他命吸食器、分裝袋等物，被告均否認與本案有關，並供稱該帳冊係供職棒簽賭之用等語，經核該帳冊上確實記載「洋基」、「紅襪」等美國職棒隊名及押分、輸贏等字樣，復無證據足資證明前開扣案物品與本件販賣第一級毒品犯行有關，自無從併予宣告沒收。
（四）強制工作部分─起訴意旨雖請求依刑法第90條第1項對被告宣告強制工作云云。惟查，觀諸卷附本院被告前案紀錄表，依其前科紀錄，尚難認被告有犯罪之習慣，復依卷內證據資料以觀，亦不足以證明被告為本案犯行係因游蕩或懶惰成習所致，本院審酌刑法第57條各款所列事由之一切情狀後，認就被告本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，已足收儆懲之效，尚無援引刑法第90條第1項規定命被告於刑之執行前令入勞動場所強制工作之必要，亦併此敘明。
四、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於後附之原判決附表編號２①、２②所載之時、地，販賣毒品甲基安非他命予王福二次，因認被告另涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人王福之證述為其論據。
四、訊據被告堅詞有販賣毒品予王福之犯行，辯稱：我確實沒有販賣等語。
五、本院之認定：
（一）按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。
（二）經查，證人王福於警詢及偵查中雖均證稱：我於97年6、7月間，向被告購買甲基安非他命一次，一次都是買2000元云云；然嗣後證人王福於原審審理時卻翻異前詞，改稱：第二次范明德是向其他人拿貨，後因未拿到貨，范明德有將錢還我，在警詢時我只說在桃園縣中壢市皇帝嶺餐廳交易的情形，員警就立刻記載，所以我還來不及陳述第二次的實際情況，到了檢察官偵訊時我沒有陳述，是因為我當時沒有想那麼多，我實際上只有在先前那次有直接跟范明德買到毒品等語（見原審卷㈠第202頁至第203頁）。顯見證人王福關於其究竟是否有自被告處取得毒品之重要情節，前後證述有所不一，已難遽信。而復查卷內證據資料，除證人王福之指述外，未扣得任何毒品、亦未舉出被告與證人王福間疑似交易毒品之通聯資料為佐，即無其他補強證據足資認定被告確有於附表編號２①、２②所示之時、地，二次販賣甲基安非他命予王福之犯行，自難僅憑證人王福上揭有瑕疵之證言即遽認被告有此部分之販賣毒品甲基安非他命犯行。
（三）綜上所述，本件檢察官所提出之證據，既不足為被告此部分有罪之積極證明，所指之證明方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證。原審疏未詳查，遽認被告有販毒第二級毒品甲基安非他命予王福之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決此部分採證不當，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並基於無罪推定原則，改為被告無罪之諭知。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段。
（二）修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國100年8月24日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國100年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
原判決之附表：
┌──┬───────┬───────┬─────┬────┬──┐│編號│販賣時間│販賣地點│毒品種類及│買受人及│次數│││││購買價格│使用電話││││││（新台幣）│││├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──┤│１│96年4月間至同│中壢市○○○街│海洛因1000│馮國嫻│1次│││年9月間某日│28號11樓樓下│元│││├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──┤│２│①96年6月間某│桃園縣中壢市環│甲基安非他│王福│2次│││日│中東路「皇帝嶺│命各2000元│││││②96年7月間某│」餐廳門口││││││日│││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──┤│３│①96年7月10日│桃園縣中壢市新│①甲基安非│楊光宇│①②│││②96年8月1日│中北路139號3樓│他命500元││各1││││303室│②海洛因││次│││││500元│││├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──┤│４│①96年7月間某│桃園縣中壢市新│海洛因各│李麗文│2次│││日│中北路139號3樓│1000元│││││②96年8月間某│303室附近之便││││││日│利商店││││└──┴───────┴───────┴─────┴────┴──┘