臺灣高等法院99年度上訴字第4167號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4167號刑事判決

裁判日期：民國100年08月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4167號上訴人即被告 徐慶弘 選任辯護人 蔡宜真 律師
林永祥 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第570號，中華民國99年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7037號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐慶弘前因妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1650號分別判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月、4月減為有期徒刑2月，應執行有期徒刑4月確定，於民國（下同）96年12月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係行政院衛生署公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於99年3月8日，以其所有0000000000號行動電話與 曾生富 使用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，並於同日16時許，與曾生富相約在桃園縣中壢市○○○街華納威秀影城附近，以海洛因半兩新臺幣（下同）85,000元、甲基安非他命1兩37,000元、共計122,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因半兩及第二級毒品甲基安非他命1兩與曾生富。嗣翌日（即9日）上午，曾生富經警查獲非法持有海洛因及甲基安非他命而供出上情，並配合警方查緝徐慶弘，曾生富即約徐慶弘至桃園縣中壢市○○○街○號前見面，當日21時30分許，徐慶弘依約前來，旋經員警當場逮捕，並於其身上扣得海洛因殘渣袋16個（即附表二編號1所示之物）。嗣員警偕同徐慶弘前往桃園縣中壢市○○○街○號1612室，經徐慶弘、及案外人 高國祥 同意後，於該處進行搜索，另扣得附表一及附表二編號2至10所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告及其辯護人對卷內證據之證據能力，認曾生富、高國祥之警、偵訊供述無證據能力，除此外對卷內證據之證據能力均不爭執（本院卷第50頁反面、第51頁參照；另被告於上訴理由狀中敘及本案之搜索並非合法，所扣得之證物應無證據能力，惟於本院準備程程時並不爭執），以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：
一、曾生富、高國祥之警詢供述本院未以曾生富、高國祥之警詢供述作為認定被告徐慶弘犯罪之證據，因此不再論述曾生富、高國祥之警詢供述是否有證據能力，但曾生富、高國祥之警詢供述仍可供作彈劾證據使用，併此敘明。
二、曾生富、高國祥之偵訊供述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨參照）。證人曾生富、高國祥之之偵訊筆錄，雖係被告徐慶弘以外之人於審判外之言詞或書面陳述。但被告及辯護人對證人曾生富、高國祥於檢察官之偵訊供述，就欠缺可信性外部保障之情形，復未提出任何證據以實其說（本院卷第50頁反面、第51頁參照）。被告及辯護人既反對該項供述有證據能力，惟無法釋明「顯有不可信之情況」之理由。依上開說明，自不宜遽指曾生富、高國祥於偵查中之陳述不具證據能力，方符該條之立法意旨。因此本院認曾生富、高國祥之偵訊供述，均有證據能力。
三、被告之上訴理由狀，雖以被告為警查獲當時，身上未經查獲任何違禁物，員警即予逮捕，係屬違法，且綜觀卷內資料，亦無被告或高國祥同意搜索之書面資料，又被告係因人身自由已受偵查機關拘束方為同意搜索，其同意非出於自願性之同意，該搜索應非合法，搜索所扣得之證物應無證據能力云云（雖被告及辯護人於本院準備程程時對此並不爭執，但被告之上訴理由狀既提及，因此本院一併敘述）。按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第87條第1項定有明文。再者，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。經核被告為警查獲當時，業經通緝在案，有查捕逃犯作業查詢表、本院被告前案紀錄表等在卷可稽，則警員發見被告即逕行逮捕，該逮捕自屬合法，至被告身上有無攜帶違禁物，實與上開逮捕無涉。另員警前往桃園縣中壢市○○○街○號1612室執行搜索，係據被告及高國祥同意後所為，此有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄在卷可稽，依上開說明，該搜索自屬適法，搜索所扣得之證據自具有證據能力，併此敘明。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告對卷內其他被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐慶弘矢口否認有前揭販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：99年3月8日當日並未與曾生富見面，亦未與曾生富為電話聯繫，翌日（即9日）曾生富雖有來電表示欲購買海洛因，但因身上沒有海洛因，故沒有販賣海洛因、甲基安非他命與曾生富。在桃園縣中壢市○○○街○號1612室查獲的東西不是我的，那些東西是高國祥的，因為被抓時高國祥叫我把事情擔下來，他會負責被告的安家費及一切訴訟費用，所以才說是我的，至於現在才說出實情，是因為高國祥對我不聞不問，未遵守承諾支付安家費及一切訴訟費用。又當時扣押物係置於上揭僅有證人高國祥在場之處所，若扣押物為被告所有，外出時理應隨身攜帶，豈可能將價值數十萬元之毒品交由不甚熟識之證人高國祥保管。另證人曾生富所稱之購買毒品日期、時間、地點、數量、價錢均前後不一，且證人曾生富於原審法院所稱於99年3月8日下午4時至7時有撥打被告所使用之000000000行動電話，然後在中壢市○○○街華納威秀門口向被告購買毒品，但曾生富所稱之時間，其使用之電話並未在上開地點發話，依一般社會經驗，如證人所述屬實，要向被告購毒時，應會在上開處所（即九合一街華納威秀門口）或附近撥打被告電話，但其當日手機的發話位置，並非在上開地點。況被告於曾生富所述當天並未至上開處所交易毒品，而係和其他友人在中壢市七星國際汽車旅館替友人慶生。若3月8日我有賣海洛因及甲基安非他命給曾生富，他3月9日又跑來找我止癮，我應該會攜帶他要的毒品給他才對，怎麼可能只攜帶16個殘渣袋？3月9日警方約他叫我出來時，他打電話向我買毒品，我說沒有，他說他正在提藥很難過，我才會帶16個殘渣袋讓他解除痛苦云云。辯護人為被告辯護稱：扣案毒品應非被告所有，被告於99年3月9日為警查獲當時，果係欲販售毒品，自會攜帶毒品前來，而非僅攜帶毒品殘渣袋赴約，可見被告僅係想解除曾生富一時痛苦，而非欲販售毒品。又證人曾生富就販售毒品之地點、金額等供述不一，且被告既經羈押禁見，自無法再要求證人曾生富替其解套而進行串供，再依通聯紀錄，被告與曾生富並未於
99年3月7日有電話聯繫，99年3月8日渠2人亦非於16時許為電話聯繫，與證人曾生富證述其2人係於當日16時許進行交易不合，另證人曾生富之證述與證人高國祥之證述並不相同，足見被告所辯係屬實在云云。經查：
㈠證人曾生富於偵查及審理中證稱：「（問：扣案的海洛因跟
安非他命何來?）跟綽號『 仔仔 』買的。」、「（仔仔是否今天跟你一起被移送的徐慶弘?）是。」、「（問：你怎麼知道徐慶弘在賣毒品?）經過朋友介紹，該朋友我已經忘了。」、「（問：你的手機0000000000、0000000000【提示扣案物品目錄表】？）是。」、「（問：你都打徐慶弘哪一門號買毒品？）徐慶弘都一直換電話，但最後一次…是與他的0000000000號電話交易。」、「（問：你跟徐慶弘買何毒品？）海洛因跟甲基安非他命。」、「（問：價格如何計算？）甲基安非他命1兩3萬7左右，海洛因半兩8萬多。」、「（問：這次扣案的毒品你是何時、何地向徐慶弘買的？）被抓的前一天，大概是傍晚4點多在徐慶弘住處附近，中壢市華納威秀影城附近。」、「（問：你與他買多少?）半兩海洛因，請他洗過，甲基安非他命也買壹包一兩。」、「（問：海洛因半兩多少錢?）8萬多元，大約85000元。」、「（問：甲基安非他命一兩多少錢?）35000元。」、「（問：你上次說37000，這次說35000元，到底實際價格為何?）我忘記了，因為每次價格都不一樣。」、「（問：交易的金額總共122000元是否屬實?）是的，大概就是這個數額，沒有記得很清楚。」、「這一次就是我被抓前一、兩天，確實跟被告買毒品，是在華納威秀跟被告買毒品，買半兩海洛因、一兩甲基安非他命，價格也是被告告訴我的，我在警察局及偵查中都承認，都是實情，我雖然有提藥，但是講的都是實話，我剛剛做偽證，真的是不得已，我自己被警察查扣的海洛因43包、安非他命9小包，就是我被抓前一、兩天，在華納威秀跟被告買的，我自己有施用過，也有毒品的效果。」、「（問：扣案的海洛因38.7公克，已經超過1兩，為何說只買1兩？）因為我叫他幫我洗過，我不要海洛因含量太高。」、「（問：你為何要分裝這麼多袋?）要控制使用量。」、「（問：你是99年3月8日下午四點在中壢市○○○街華納威秀影城，跟被告買海洛因半兩，甲基安非他命一兩？）是，沒錯。」、「（問：你當時買海洛因半兩是捌萬五千元，甲基安非他命一兩是三萬七千元嗎？【提示原審卷第56頁】）沒有錯」等語（偵字第7037號卷第79頁、第80頁、第102頁、第103頁、第104頁、第139頁、第140頁、原審卷第55頁反面、本院卷第182頁及反面參照）。另外，從以上證人曾生富之證詞可知，有關交易之金額，其在偵訊時對所訊：（你跟 徐慶宏 購買海洛因及甲基安非他命的價格如何計算？）供稱：甲基安非他命1兩3萬7左右，海洛因半兩8萬多（偵卷第10
3頁參照）。惟檢察官之上開訊問並未針對證人何日向被告購買毒品之價格（偵卷第103頁參照）。且依曾生富之說法其向被告購買毒品的次數約20次（按其餘部分檢察官未起訴，偵卷第79頁參照）。惟依證人曾生富在99年6月15日之證詞，其當日（3月8日）向被告購買毒品（海洛因及甲基安非他命）之總金額是122000元。其中海洛因是85000元（偵卷第140頁參照）。雖曾生富於該次訊問時證稱安非他命1兩是35000元（偵卷第140頁參照），與其前所述37000元不符，惟就此曾生富已解釋是因每次買的價格不一樣（偵卷第140頁參照），且檢察官係問曾生富安非他命1兩多少錢？並未針對最後1次購買之價格為訊問（偵卷第140頁參照），嗣證人曾生富於本院審理時已證稱99年3月8日確係以85000元及37000元向被告購買海洛因半兩及甲基安非他命1兩（本院卷第182頁反面參照）。因此尚無法以上開情節遽認被告就購買毒品價格之供述係前後不一。
㈡證人曾生富於99年3月9日為警查獲當時，經採集尿液送驗結
果，確呈甲基安非他命類、鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司99年3月29日、UL/2010/30485號鑑定書1份在卷可稽（原審卷第43頁、第44頁參照）。且證人曾生富為警扣得之毒品經送鑑定後，認屬第一級毒品海洛因（送驗粉末43包均含第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重26.84公克）及第二級毒品甲基安非他命（送驗粉末9包，驗前純質淨重14.19公克），亦有法務部調查局99年4月1日調科壹字第09923008500號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年3月26日刑鑑字第0990034852號鑑定書各1份附卷可參（原審卷第66頁、第67頁參照）。
㈢依卷附通聯紀錄，99年3月8日，被告使用之0000000000號行
動電話，確與曾生富使用之0000000000號行動電話有3通通話紀錄（通話時間為9點2分23秒【通話秒數162秒】、11時33分28秒【通話秒數52秒】、15時12分52秒【通話秒數169秒】及1封簡訊（曾生富收簡訊時間5時23分7秒）（偵卷第
114頁參照）。且上開時間均在被告與證人曾生富交易毒品之時間（同日16時許）前。被告雖辯稱：「證人曾生富於原審法院所稱於99年3月8日下午4時至7時有撥打被告所使用之000000000行動電話，然後在中壢市○○○街華納威秀門口向被告購買毒品，但曾生富所稱之時間，其使用之電話並未在上開地點發話，依一般社會經驗，如證人所述屬實，如要前往向被告購毒時，應會在上開處所（即九合一街華納威秀門口）或附近撥打被告電話，但其當日手機的發話位置，並非在上開地點。」，惟依證人曾生富在原審法院之證詞，並無被告所稱之：「證人曾生富於原審法院所稱於99年3月8日下午4時至7時有撥打被告所使用之000000000行動電話」之內容（原審卷第48頁反面至第57頁參照）。另證人曾生富與被告間上開3通電話通聯時，基地台位置雖分別在桃園縣中壢市○○路○○○號14樓之15、同縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○○○○號6樓、同縣平鎮市○○路○○○號10F-2（偵卷第114頁參照），而非在交易地點中壢市○○○街華納威秀門口，惟購買毒品者，並非都會在「交易地點」撥電話給販賣者，更多之情形是，雙方在電話中約好地交易點再分別前往該地點。因此被告辯稱「曾生富所稱之時間，其使用之電話並未在上開地點發話，依一般社會經驗，如證人所述屬實，如要向被告購毒時，應會在上開處所（即九合一街華納威秀門口）或附近撥打被告電話，但其當日手機的發話位置，並非在上開地點。」云云，無法為其有利之認定。
㈣證人即同遭查獲之被告友人高國祥於偵查中亦證稱：「（問
：既然沒有販賣毒品，為何警方在現場查獲大量海洛因、安非他命毒品?）我沒有販賣毒品，但是徐慶弘電話頻繁，每次接完電話都會攜帶海洛因、安非他命毒品下樓，但一下就上來。」等語（偵卷第21頁參照），高國祥所證之被告行為模式，與證人曾生富所述相符。
㈤被告為警查獲當時，扣得粉末6包及白色結晶1包，分別送鑑
定結果，其中粉末6包確係海洛因（合計淨重69.20公克，驗餘淨重69.11公克，空包裝袋總重3.63公克，純度45.23，純質淨重31.30公克）、白色結晶1包確係甲基安非他命（驗餘毛重：7.0853公克），分別有法務部調查局99年4月13日調科壹字第00000000000號鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局990525研字第0990027756號檢驗報告書在卷可稽（偵卷
127頁、原審卷第79頁參照）。依被告於警詢時自承每星期約施用2公克海洛因（偵卷第12頁參照），衡以海洛因屬違禁物，無論持有、施用均會遭查緝、處罰，且海洛因呈粉末狀，保存、置放均屬不易，稍有不當，更有受潮、變質之可能，此均為具施用毒品前科之被告所悉，被告倘非另作他途之目的，自難甘冒查緝及毒品變質風險，單為供己施用而持有如此數量之海洛因（依被告所供其每週施用約2公克海洛因，上開海洛因可供被告施用約9個月之久）。可見扣案毒品，被告供稱係供己吸用云云，不足採信。
㈥被告雖辯稱99年3月8日當日並未與曾生富見面，亦未與曾生
富電話聯繫，翌日（即9日）曾生富雖有來電表示欲向伊購買海洛因，但因伊身上沒有海洛因，故未販賣海洛因、安非他命予曾生富云云。惟如上述，99年3月8日，被告確與曾生富為3通通話及1封簡訊互為聯繫，有通聯紀錄一份在卷可稽，被告於原審法院羈押庭時自承99年3月9日為警扣得之海洛因6包（合計淨重69.20公克，驗餘淨重69.11公克，空包裝袋總重3.63公克，純度45.23，純質淨重31.30公克）、甲基安非他命1包（驗餘毛重：7.0853公克）均為伊所有，可見被告身上並非沒有海洛因，因此被告上開所辯伊身上沒有海洛因云云，自不足採。被告及辯護人雖又辯稱被告為警查獲當時，果係欲販售毒品，自會攜帶毒品前來，而非僅攜帶毒品殘渣袋赴約，可見被告僅係想解除曾生富一時痛苦，而非欲販售毒品云云。惟曾生富在警方授意下，撥電話予被告將其約出來，依曾生富之偵訊筆錄，其僅係配合警方將被告約出（偵卷第102頁參照）。其在本院審理時證稱：當天被警方查獲後僅打電話僅跟被告說：「東西不夠還要再拿」，並未明確說明要向被告拿什麼東西，且未向被告表示要解除毒癮（本院卷第183頁參照），至於被告為何攜帶16個海洛因殘渣袋赴約，係被告之問題。況縱令要解除曾生富之毒癮，又何須16個海洛因殘渣袋？再者，本案犯罪時間係99年3月
8日，至於被告在99年3月9日係持何種物品赴約，與本案犯罪事實之構成無直接關連，被告上開辯解不足採信，辯護人之上開辯詞，仍無法為有利被告之認定。
㈦辯護人雖又辯稱，證人曾生富就販售地點、金額等，其供述
有所不一，且被告當時正羈押禁見，亦無法要求證人曾生富為其解套而進行串供云云。惟：
⒈交互詰問制度設計之主要目的，雖在辨明證人供述證據之真
偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值之判斷，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳述為高。證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度臺上字第636號判決參照）。
⒉證人曾生富於警詢時雖供稱，伊前幾天（【約】99年3月7日
16時至19時間）與被告約在中壢市○○○街路邊在被告自小客車上交易等語（偵卷第33頁反面參照），然證人曾生富上開供述，僅供稱交易之大概時間，並未明確指述係於3月7日（因其用【約】字），且證人曾生富嗣於偵訊時先後證述：最後1次是「99年3月7日或8日」（偵卷第80頁參照）、「被抓（3月9日）的前1天，大概傍晚4點多」（偵卷第103頁參照）、「被抓的前1、2天，但是哪一天忘記了」（偵卷第
139頁參照）。嗣於原審法院審理時亦證稱：係在「被抓的前1、2天，確實跟被告購買毒品」（原審卷第55頁反面參照）、在本院審理時證稱：確實在99年3月8日下午4時許向被告購買毒品海洛因（本院卷第182頁參照）。其均證述係於被抓（即99年3月9日）的前1、2天與被告進行上開毒品交易，供述均屬一致，並無任何重大歧異之處，其供述參酌電話通聯紀錄可知，其與被告交易毒品之確實時間為3月8日。⒊就購買之地點，證人曾生富於警詢時陳稱：伊係與被告「約
在九合一街路邊之被告自小客車上進行交易」等語（偵卷第33頁反面參照），於偵查中證稱：「（問：這次扣案的毒品你是何時何地向徐慶宏買的？）被抓的前一天，大概是傍晚
4點多在徐慶宏住處附近，中壢市華納威秀影城附近。」、「（地點就是在中壢市華納威秀影城附近?）是的，我記得那裡叫做九和一路。」等語（偵卷第103頁、第140頁參照），可見證人曾生富就交易地點，其前後所述並無矛盾，參諸上開判決意旨，尚難僅因證人曾生富之前後證述有些微差異，即遽謂其供述不足採信。
⒋被告雖經羈押禁見，然依證人曾生富於原審法院審理中證稱
：被告係於開庭提解過程，要求證人曾生富為其解套等語（原審卷第55頁參照）。衡以該提解期間，被告與曾生富2人確有接觸，則證人曾生富所述難謂係不實。辯護人雖又辯稱依通聯紀錄，被告與曾生富不僅未於99年3月7日有電話聯繫，並於99年3月8日，該二人亦非同日16時許進行通話，此與證人曾生富證述其與被告係於當日16時許進行交易有所未合云云。惟承上所述，被告與證人曾生富係於99年3月8日進行上開毒品交易，則被告與曾生富於99年3月7日有無通話，與本案犯行之認定無涉。又被告與曾生富於99年3月8日進行通話聯繫，係為先確認其後毒品交易之地點等相關情事，非謂渠2人「通話當時」，即係「毒品交易之時」。甚者，依通聯紀錄，由被告與曾生富確於99年3月8日15時12分許進行通話，益見證人曾生富證述其與被告係於16時許為上開交易係屬實在。辯護人上開辯詞，無法為有利被告之認定。
⒌辯護人又辯稱，證人曾生富之證述與證人高國祥之證述並不
相符，故證人曾生富之證述不足採信云云。惟證人係就其有親身經歷、見聞事項以為證述。證人高國祥除就其與被告相處時之相關情狀有所知悉外，並未於前開被告與曾生富交易當時，在場親身參與見聞，則證人高國祥供稱與證人曾生富之證述有無相符，實與本案犯行之認定無涉，辯護人之上開辯詞，亦不足採。
㈧被告在警詢時供稱警方在桃園縣中壢市○○○街○號1612室
查獲的電子磅秤2台、研磨器1台、保鮮膜1捲、洗藥器具1批係綽號（芭樂）之女子所有；手機3支、甲基安非他命毒品1包（毛重4公克）、海洛因毒品1包（毛重1.9公克）是高國祥所有，其餘（按包括其他甲基安非他命及海洛因）都是我的（偵卷第9頁參照）。可見其在警詢時已就現場扣案物品分別為何人所有供述明確，並無任何替高國祥擔下來之意，若其確有意替高國祥擔下來，焉會說現場其中1包海洛因及1包甲基安非他命為其高國祥所有？雖扣案毒品甲基安非他命及海洛因殘渣袋經送內政部警政署刑事警察局，經以氰丙烯酸酯法及粉末法化驗結果，未發現可資比對的指紋，有該局100年1月19日刑紋字第1000007728號鑑定書在卷可稽（本院卷第81頁參照）。惟被告供述各該物品為何人所有，與高國祥在偵訊所供：現場其中1包海洛因及1包甲基安非他命為其所有，其餘毒品係被告所有相符（偵卷第74頁參照）。可見高國祥亦無要被告幫其擔負刑責之意。再者，被告前有數次違反毒品危害防制條例被判之紀錄（本院卷第22頁至第25頁參照），並非不知毒品海洛因與甲基安非他命係違禁物，且經本院詢以被告須否調查其在第1審之律師費是否高國祥幫忙支付一事，被告當庭表示「不用」（本院卷第72頁參照）。因此被告供稱高國祥在警局時叫 伊擔 下來，伊不知事情那麼嚴重云云（本院卷第50頁反面參照），不足採信。另被告自承其為警查獲後，警方帶被告至該棟大樓，警衛告知警方被告是桃園縣中壢市○○○街○號1612室的住戶，該址是綽號「芭樂」之女子（按即 張嘉琴 ）承租，伊與高國祥、「芭樂」3人有時候到中壢時，用來休息的房間（偵卷第9頁、第10頁及反面參照）。另被告在偵訊時自承與高國祥是朋友（偵卷第72頁參照）。被告既然和高國祥是朋友，又和高國祥共用該址，其辯稱與高國祥不甚熟識，何人能信？因此被告所辯當時扣押物係置於僅有證人高國祥在場之處所，若扣押物為被告所有，外出時理應隨身攜帶，豈可能將價值數十萬元之毒品交由不甚熟識之證人高國祥保管云云，顯係卸責之詞。又雖曾生富為警查獲之毒品海洛因及甲基安非他命與曾生富所稱其向被告購買之數量有差異，但曾生富向被告購買毒品之時間為3月8日，但曾生富為警查獲之時間為3月9日，在時間上既非同一天，曾生富是否有做其他行為亦不得而知，因此亦無法以此即認曾生富所證向被告購買毒品海洛因及甲基安非他命之數量係不實。
㈨我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。再者，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，一般持有毒品者當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命任意轉售他人而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，因之販賣利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。因此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖否認有上開販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之事實，致難查悉被告原取得海洛因、甲基安非他命之成本代價，而確認被告與前述證人曾生富間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤。但本案毒品交易數量、價額非少，被告當難無端原價轉讓如此數量之海洛因、甲基安非他命，且證人曾生富於原審法院審理中證稱，我與被告以外的人購買毒品，對方所販售之價格、數量，亦與被告販售與伊之價格、數量差不多等語，可見被告之販售價格亦與其他販售毒品之人類似。再參以被告於警詢時自承，其與曾生富於案發前僅相識約1個月等語（偵卷第9頁反面參照），其與曾生富間既非至親之人，又交情淺薄，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價轉讓第一、二級毒品之理。因此，被告係基於營利之意圖，而於前揭時、地，販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命與證人曾生富，應堪認定。
㈩被告及辯護人雖聲請傳訊證人高國祥、張嘉琴到庭作證（本
院卷第51頁、第65頁、第74頁、第149頁反面參照）。證人高國祥業經本院依法為傳、拘雖未到庭（本院卷第124頁、第130頁至第135頁、第145頁參照），惟其在原審法院已到庭作證（原審卷第57頁至第59頁參照）。至證人張嘉琴，被告係要證明其當日（3月8日）與友人在七星國際汽車旅館辦生日派對，並未至曾生富所證之毒品交易地點。惟被告在警詢時已供稱「芭樂」之女子即係張嘉琴（偵卷第10頁反面參照），若被告當日（3月8日）確係在七星國際汽車旅館辦生日派對，而未至毒品交易地點，何以其在警、偵訊、原審法院時均未如此辯解，直至本院時才為如此辯解？況被告所稱當日在七星國際汽車旅館辦生日派對，亦未說明係在當日何時在該處辦派對，且即令有在該處辦派對，該汽車旅館亦在中壢市，與桃園縣中壢市○○○街距離並不遠（本院卷第82頁、83頁Google地圖參照），並非不可能於辦派對前後為毒品交易行為。因此本院認被告上開不在場辯解並不足採信，張嘉琴並無傳訊之必要，應予駁回，併此敘明。
綜上所述，被告有於前揭時、地，販賣第一、二級毒品與曾生富之事實，事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪，屬想像競合犯，應僅論以較重之販賣第一級毒品罪。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，除其中毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑及同條第2項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定加重其刑。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命之數量非屬大量，犯罪所得僅122,000元，獲利非甚厚，其犯罪情節更難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告上開販賣毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減。
三、原審以被告徐慶弘罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告正值青壯之年，不思正途，藉販售毒品以獲利，對社會治安及國民健康危害甚深，暨其智識程度，犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之重量、所得利益及犯後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑16年6月，並說明：㈠附表一編號1所示扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重69.20公克），經鑑驗後，確具第一級毒品海洛因成分，且其中空包裝總重3.63公克，純度45.23%、純質淨重31.30公克，有法務部調查局99年4月13日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書一份在卷可稽，上開第一級毒品海洛因（不含包裝袋），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。復參以上開毒品鑑驗報告，附表一編號2所示放置上開第一級毒品海洛因之空包裝袋6個（空包裝袋共重3.63公克），因可與上開毒品析離而分別秤重，且係用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。附表一編號3所示扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重7.0878公克、驗餘毛重7.0853公克），經鑑驗後，確係第二級毒品甲基安非他命，有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書一份在卷可稽，且參以上開檢驗報告書，上開毒品無法與包裝袋分別析離秤重，是除因鑑驗使用部分認已滅失毋庸沒收（鑑驗使用0.0025公克）外，其餘甲基安非他命1包（驗餘毛重：7.0853公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。㈡本案被告犯罪所得共計122,000元（販賣第一級毒品：85,000元、販賣第二級毒品：37,000元），雖未扣案，然依上開法條規定，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢附表一編號4所示之行動電話1具（含門號：0000000000號SIM卡1張)，為被告所有，此據被告自承在卷，且依卷附通聯紀錄及證人曾生富之證述，該支行動電話為被告本案販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。另附表二所示其餘扣案物品，既非違禁物，且綜核卷內資料，均無證據證明上開物品係被告本案犯行所用，故不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國100年8月24日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國100年8月24日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────────────────────┬─────────┐│編號│扣押物品│備註│├───┼────────────────────┼─────────┤│1│扣案之第一級毒品海洛因6包，合計淨重│見法務部調查局99年│││69.20公克，驗餘淨重69.11公克，空包裝│4月13日調科壹字第│││袋總重3.63公克，純度45.23，純質淨重│00000000000號濫用│││31.30公克。│藥物實驗室鑑定書│├───┼────────────────────┼─────────┤│2│包裝上開編號1海洛因之空包裝袋6個│被告身上扣得│││││├───┼────────────────────┼─────────┤│3│扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重│行政院衛生署食品藥│││：7.0878公克，驗餘毛重：7.0853公克）│物管理局99.05.25FD││││A研字第0000000000││││號檢驗報告書│││││├───┼────────────────────┼─────────┤│4│行動電話1支（含門號：0000000000號SIM│被告身上扣得。│││卡1張）││└───┴────────────────────┴─────────┘附表二（毋庸沒收之物）：
┌───┬────────────────────┬─────────┐│編號│扣押物品│備註│├───┼────────────────────┼─────────┤│1│海洛因殘渣袋16個│被告身上扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│2│海洛因殘渣袋4個│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│3│行動電話1支│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│4│安非他命吸食器1組│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│5│玻璃球2顆│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│6│削尖吸管1支│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│7│電子磅秤2台│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│8│研磨器1台│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│9│保鮮膜1捲│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│├───┼────────────────────┼─────────┤│10│洗藥器具1批│桃園縣中壢市九和一││││街1號1612室扣得│└───┴────────────────────┴─────────┘