裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1764號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1764號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林志明選任辯護人馬恩忠律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第269號，中華民國100年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32442號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林志明與 林燕娣 （印尼籍）係夫妻，具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，因林志明有家庭暴力之行為，2人感情不睦，致林燕娣欲另覓他處居住，並向臺灣板橋地方法院聲請98年度家護字第937號通常保護令，嗣林志明因違反保護令，於民國99年1月26日，經同法院以99年度簡字第110號判處拘役20日，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，99年2月22日判決確定，於99年3月18日易科罰金執行完畢。
二、緣於臺北縣蘆洲市（現改制為新北市○○區○○○○路○○○號1樓經營印尼小吃店（下稱本件印尼小吃店）之 劉錦煌 透過其印尼籍妻子 劉莉亞 ，得知同屬印尼籍之林燕娣因與林志明感情不睦，無處居住之窘境，乃於99年4、5月間，以優惠價格，將房屋出租予林燕娣，供其暫時棲身約2、3月時間。嗣於99年12月12日21時許，林志明在臺北縣蘆洲市「柳堤公園」飲酒後，續前往本件印尼小吃店飲酒消費。其間，林志明先向劉莉亞商借手機充電器，並與劉莉亞攀談閒聊，隨後又向劉錦煌詢問林燕娣下落，然未有結果，其復要求劉錦煌一同飲酒聊天，未獲置理，林志明乃心生不滿，而有叫囂、摔椅子等失序行為。劉錦煌認林志明酒後不可理喻，隨即起身走出店外，利用行動電話撥打電話報警並請求員警到場處理，林志明見狀，突起身追趕劉錦煌，自後方將劉錦煌所持行動電話機撥落於地，欲制止劉錦煌報警，復轉到劉錦煌正面，先以雙手抓住劉錦煌胸口衣領，而此際，劉錦煌之妻劉莉亞亦自林志明右後側，拉住林志明之肩膀及手之位置，以防林志明傷害劉錦煌。詎林志明竟基於傷害劉錦煌之單一犯意，以右手自身上取出所攜之折疊式尖刀1把，並以左手拉住劉錦煌之衣襟，向劉錦煌揮刺，時因劉莉亞由林志明身後拉住林志明之肩膀及手之位置，致林志明右手持刀往前揮刺時，為劉莉亞身體所擠壓，造成向前衝撞力道加強，使刀身沒入劉錦煌左胸部位，刀勢向下及於腹部，而造成劉錦煌身體受有左側胸璧穿刺傷合併左側橫隔膜撕裂傷及胃撕裂傷之傷害（起訴事實載為左胸穿刺傷合併血氣胸、疑似腹部臟器破裂），劉錦煌並因而跌坐於地，待劉錦煌起身後，始警覺自己被刺傷，對劉莉亞稱林志明攜有刀械，提醒劉莉亞注意，而此時，林志明轉身，但為劉莉亞拉住雙手，林志明復又轉身與林志明拉扯對峙，林志明再承前傷害劉錦煌之單一犯意，接續往劉錦煌胸部方向刺1刀，因刺到胸骨，造成劉錦煌上體部位有1×1公分寬之創傷（未致腹膜發炎）。在旁之劉莉亞見狀驚呼求援，當時雖有人圍觀，但僅有1不詳姓名之人將林志明拉開，林志明見劉錦煌已受傷，旋欲騎乘機車逃逸，惟劉莉亞緊追並拉住林志明之機車把手阻其騎乘，劉錦煌亦繞至林志明之機車之左後方，用腳將林志明之機車踹倒於地，俾阻止林志明逃離現場。此時，始有其他外籍勞工趨前攙扶劉錦煌，經劉錦煌囑請隔壁鄰人撥打119求救，經消防救護人員派遣救護車趕抵現場，將劉錦煌送往財團法人臺北市新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）救治，林志明則趁隙棄車逃逸，並將上述折疊式尖刀1把丟棄於不詳地點而無從尋獲。 嗣經警 據報於99年12月12日23時30分，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號3樓林志明住處，將林志明拘捕到案，查出上情。
二、案經被害人劉錦煌訴由臺北縣（現改制為新北市）政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告林志明及其辯護人對於本院判決所引被告以外之人於審判外之陳述，並未爭執其證據能力，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院100年8月10日審理筆錄第3頁以下）。本院審酌上開證據作成之情形，無違法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，而有證據能力，得為認定被告犯罪事實存否之依據。
二、訊據被告固坦承於上揭時地，前往本件印尼小吃店消費，並與劉錦煌發生爭執等情不諱，但辯稱：我因喝酒一時情緒失控，才發生本件傷害事件，而當時又有人打我，拉扯，本件是在害怕又緊張情況下發生，我不是刻意針對劉錦煌，無殺劉錦煌之故意云云（見本院100年8月10日審判筆錄第3、11、12頁）。
三、經查：
（一）被告與林燕娣係夫妻關係，2人感情不睦，致林燕娣欲另覓他處居住。而經營本件印尼小吃店之劉錦煌透過其印尼籍妻子劉莉亞，得知同屬印尼籍之林燕娣因無處居住之窘境，乃於99年4、5月間，以優惠價格，將房屋出租予林燕娣，供其暫時棲身約2、3月時間。嗣於99年12月12日21時許，被告前往本件印尼小吃店飲酒消費。其間，被告因向劉錦煌詢問林燕娣下落未果，又因要求劉錦煌一同飲酒聊天未獲置理，心生不滿，而有叫囂、摔椅子等失序行為。劉錦煌認被告酒後不可理喻，隨即起身走出店外，利用行動電話撥打電話報警請求員警到場處理，被告突起身追趕劉錦煌，自後方將劉錦煌所持行動電話機撥落於地，欲制止劉錦煌報警，復轉到劉錦煌正面，先以雙手抓住劉錦煌胸口衣領，而此際，劉莉亞亦自被告身後拉住被告之肩膀及手之位置，以防被告傷害劉錦煌。詎被告竟以右手自身上取出所攜之折疊式尖刀1把，並以左手拉住劉錦煌之衣襟，向劉錦煌揮刺，時因劉莉亞由被告身後拉住被告之肩膀及手之位置，致被告右手持刀往前揮刺時，為劉莉亞身體所擠壓，造成向前衝撞力道加強，使刀身沒入劉錦煌左胸部位，刀勢向下及於腹部，導致劉錦煌身體受有左側胸璧穿刺傷合併左側橫隔膜撕裂傷及胃撕裂傷之傷害，劉錦煌並因而跌坐於地，待劉錦煌起身後，警覺自己被刺傷，即對劉莉亞稱林志明攜有刀械，提醒劉莉亞注意，而此時，被告轉身，但為劉莉亞拉住雙手，被告復又轉身與被告拉扯對峙，被告再接續往劉錦煌胸部方向刺1刀，因刺到胸骨，造成劉錦煌上體部位有1×1公分寬之創傷（未致腹膜發炎）。在旁之劉莉亞見狀驚呼求援，當時雖有人圍觀，但僅有1不詳姓名之人將被告拉開，被告見劉錦煌已受傷，旋欲騎乘機車逃逸，惟劉莉亞緊追並拉住被告之機車把手阻其騎乘，劉錦煌亦繞至被告之機車之左後方，用腳將被告之機車踹倒於地，俾阻止被告逃離現場。此時，始有其他外籍勞工趨前攙扶劉錦煌，經劉錦煌囑請隔壁鄰人撥打119求救，經消防救護人員派遣救護車趕抵現場，將劉錦煌送往新光醫院救治，被告則趁隙棄車逃逸等情，業據劉錦煌以證人身分於原審具結證述綦詳（見原審卷第62至65頁），核與在旁目擊並參與拉扯對峙之證人劉莉亞於原審證述情節相符（見原審卷第66至68頁），其中劉莉亞如何於被告以雙手抓住劉錦煌衣服時，迅即上前從被告後側拉住被告肩膀及手之位置，被告轉身後變成劉莉亞抓住被告雙手等情，復據劉莉亞於原審當庭示範，為原審記明於審理筆錄在案（見原審卷第67頁）。此外，並有本院卷附新光醫院100年4月16日出具之診斷證明書、偵查卷附劉錦煌病歷資料及現場照片在卷可資佐證（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32442號偵查卷第28至29、70至164頁），上述事實堪以認定。
（二）又被告於警詢中已供承：我找劉錦煌聊天，他說沒空，我認為他看不起我，而且他從店裡走到外面報警，我一時生氣動手拉他，再從褲袋拿起準備之尖刀刺殺他（見同上偵查卷第9頁）；於99年12月13日接受檢察官初訊時，亦供稱：一開始我們是拉扯，後來我就順手從口袋拿出刀子，我是有意要去傷害對方，所以拿刀刺他的肚子（見同上偵查卷第41頁）；於同日原審法官羈押訊問時，亦坦承：我承認，我很後悔，當時我很生氣，一時糊塗就刺他等語（見原審法院99年度聲羈字第834號卷第3頁反面）。均明確供承其係故意持刀刺傷劉錦煌，並表示悔意。
（三）又細繹劉錦煌對於本件案發經過之證詞，其於原審具結證稱：「被告在99年12月12日晚間9時左右，到本件印尼小吃店消費，當時我在櫃檯，被告先向劉莉亞借手機充電器，並與劉莉亞閒聊，被告突然說『老闆，你過來，我們聊天1小時。』我當時忙著處理事務，並未回應，被告突然很生氣的說『我給你面子，你不給我面子，你看不起我。』我向被告解釋，被告不予理會，開始摔椅子，並叫我去找警察來，說他不怕，我請他不要再鬧，被告就衝過來叫囂『從你把房間租給我老婆開始，這個仇恨結很深。』並說會鬧到我無法做生意，我就走到外面人行道面對馬路報警，剛向警員講完地址，手機即遭被告自後方打掉，並繞到我前面，雙手抓住我的衣領，說我叫人找他麻煩，劉莉亞就到被告後面拉他的衣服，被告先以兩隻手抓住我的衣領，說完話後放開一隻手，右手在他的衣服摸一下，左手續抓衣領，接著右手在我左胸的地方往前衝撞推擠，我退後好幾步，跌坐在地，被告手離開我的左胸時，我看到一支沾滿血的刀拿在被告右手上，才知道我已經受傷。衝撞的時候，我的眼鏡也掉了。因為劉莉亞還在跟被告糾纏當中，我害怕他殺劉莉亞，提醒說小心被告有刀子，然後上前再跟被告糾纏，被告又再用刀子刺我的胸口，我就叫劉莉亞離開，我左手抓住被告拿刀的手，跟被告對峙一陣子，我眼睛一直注視刀子，也看到旁邊有人圍觀，但沒有人幫忙，劉莉亞知道我受傷，開始大叫說你殺我老公，她嗓門很大，引起大家注意，突然有一個黑影把被告拉開，被告被拉開後，就跑到他停機車的地方，劉莉亞看他想要逃離現場，就拉住被告的機車把手，不讓被告逃跑，我怕被告傷害劉莉亞，就繞到被告機車左後方，用腳踹被告的機車，我聽到機車倒地聲，這時才有些外勞聞訊從2樓下來攙扶我，當時我已經受傷，我請隔壁阿婆打119，隔沒多久救護車就來了。我遭被告刺中2刀，1刀在胸口，1刀在左胸腹，另在對峙時，右手有被劃到，被告刺的很深，我在48小時內開了2次刀。被告刺第1刀時，是左手抓我的衣領，右手拿刀往前衝刺，連人都往前衝。我第1次被刺時，沒有看到刀子，是拔出來，我才發現是刀子，第1刀是左胸，那刀最深，傷到肺跟胃，被告不是左右晃，是往前衝撞。第2刀也是刺的動作，但是可能刺到骨頭，所以往上挑一下，且這次沒有衝撞，所以傷口是呈現打勾的樣子」（見原審卷第62至頁至第65頁背面）。復於本院審理時，以告訴人身分陳述案發當時情形：被告傷我之前無人打他……到我筋疲力盡時才有人幫忙，中間有劉莉亞拉住被告，第一刀時，劉莉亞在後面拉住他，被告就往前衝，他抓我衣領時，劉莉亞以為被告掐住我脖子，就從後面拉住被告，想要拉開被告，被告一手放掉，從口袋拿刀用衝撞方式刺我，刀子沒入我身體，被告抽出刀子時我才看見，在這之前我都沒抵抗，因我想警察快要來了，我不知道被告刺我。因劉莉亞抓住被告，被告往前衝的力量，等於有二個人的力量衝撞我，劉莉亞有點壓在被告身上，因要拉住被告，被告往前，劉莉亞也往前，有點擠壓到被告，我退了幾步跌坐在地上。劉莉亞起身後，被告也起身，轉而與劉莉亞對峙，我看到被告有刀，就提醒劉莉亞，說小心他有刀並起身要幫劉莉亞，被告就轉身刺我第二刀。以前的小細節我沒有說的很清楚，因發生的太快了，我今天講的比較對，因我有再回想細節，而且我注意的是被告，比較沒有注意劉莉亞，我有看到被告跟劉莉亞面對面，我叫劉莉亞離開，被告就轉身刺我第二刀等情（見本院100年8月10日審理筆錄第12頁），觀劉錦煌證述受傷位置及情形，悉與前引新光醫院診斷明書、病歷資料所載相符（見同上偵查卷第77頁附圖）。而證人劉莉亞亦於原審具結證稱：「當日被告進入內店，拿了3罐啤酒在櫃檯付錢，他跟我說手機沒有電，向我借用電源。我有詢問被告為何1個人，他說他老婆去工作打掃，他有打電話給老闆查證，但老闆說沒有，被告就開始抱怨他太太騙他，後來我在外面招呼客人，被告看到我在跟客人聊天，問我說可不可以跟我聊天，我說可以，他又開始抱怨他太太的事，越講越激動。後來他要找劉錦煌聊天，劉錦煌不願意，被告就大聲叫鬧，並摔椅子，劉錦煌就出去拿手機打電話報警，被告突然從後面打掉劉錦煌的手機，並掐住劉錦煌的脖子（按依劉錦煌所證，應係拉住衣領），我要幫忙拉開，劉錦煌當時兩隻手是放下來的，此時劉錦煌突然說『老婆他拿刀殺我，妳小心。』我沒有看到被告刺的動作，就是看到刀子，上面有血，劉錦煌叫我走開，並用手摸著肚子，我抓住被告的手，劉錦煌也有來幫忙，被告抓住我先生衣領時，旁邊沒有人，店裡只有一個『阿媽』，我先生倒地，我抓住被告時，旁邊沒有人，但附近有鄰居及買東西的客人在看，後來有人來幫忙拉，但我不清楚是什麼人，被告就跑去摩托車想跑，我拉住被告的摩托車，劉錦煌踢摩托車，拉到一半，我想說我老公很危險，就放手，此時鄰居已經打電話報警了。劉錦煌與被告爭執時，我不清楚在二樓之印尼朋友是否已下樓，因為我很緊張。但有人出面幫忙拉時，劉錦煌已經受傷了。是我跟被告在拉扯時，我老公站起來，跟被告手抓著，鄰居在旁邊喊趕快找人幫忙，我大叫，這時候才有一個人過來。當時劉錦煌已經胸口一刀、肚子一刀，雙手抓住被告的雙手時，那個人過來把他們架開」等語（見原審卷第66頁背面至第68頁背面），亦核與劉錦煌所述情節相符。是依劉錦煌與劉莉亞之證述，被告在持刀刺向劉錦煌時，並無受他人包圍毆打而有危急情事，在劉錦煌受傷後，始有人上前幫忙架開。又觀劉錦煌所受傷勢，係左側胸璧穿刺傷合併左側橫隔膜撕裂傷及胃撕裂傷，顯係有目標之穿刺，屬故意之行為，絕非無意亂揮或不慎刺擊所造成。而本院依被告聲請，向執行被告羈押之臺灣臺北看守所（現改制為法務部矯正署臺北看守所）查詢結果，依該所傳真回覆本院之衛生科收容人病歷、內外傷紀錄表所示，被告於99年12月13日入臺北看守所接受羈押時，其身上並無特別外傷。被告縱於警詢時聲稱：「我有受傷，不知怎麼受傷，我雙手食指有割傷流血、頭胸有點痛」等語（見同上偵查卷第13頁），然被告既係故意持尖刀刺擊劉錦煌，其間又與劉錦煌、劉莉亞有所拉扯，被告上述傷勢或所謂頭胸疼痛結果，信係在其傷害劉錦煌過程中，因彼此有所拉扯而導致自傷，被告辯稱其因遭不明人士毆打，因緊張、害怕而刺傷劉錦煌云云，顯屬事後卸責之詞，委無可採。
（四）次按殺人與傷害之區別，應以行為人有無殺意為斷，被害人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，有最高法院18年上字第1309號及19年上字第718號判例意旨可資佐參。又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘行為人無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。而殺人犯意之存否，因係隱藏於行為人內部主觀之意思，故被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。劉錦煌遭被告持刀刺傷後，自99年12月13日住院，迄99年12月28日始出院，住院期間並接受橫隔膜修補及肋膜腔清創、胃修補手術，有本院卷附前引新光醫院診斷證明書可稽，而劉錦煌病歷中亦敘明劉錦煌上體部位有1×1公分寬創傷之傷勢，但劉錦煌之傷勢，究係「傷害」、「重傷害」或「殺人未遂」之結果，在法律上各有不同之評價，仍應視被告在行為時，主觀上係基於何種犯罪故意而定。被告隨身攜帶刀械且刺傷劉錦煌之行為固有可議，但劉錦煌於原審已證稱：我認為被告在案發前對我們沒有任何仇恨等語（見原審訴字第269號卷第269頁）。是以被告對於劉錦煌，並無置劉錦煌於死之深仇大恨存在，且若被告確有殺害劉錦煌之故意，在進入本件印尼小吃店時，即可直接舉刀刺殺，無需在該處消費，甚且借用手機電源充電，並與劉莉亞攀談聊天之必要（觀前引劉錦煌、劉莉亞於原審之證詞）。而依劉錦煌、劉莉亞所述案發經過，被告至本件印尼小吃店之初時，亦無異狀，係在言及妻子林燕娣行蹤，及要求與劉錦煌聊天遭拒，見劉錦煌欲撥打電話報警後，始情緒失控。其持刀穿刺劉錦煌之身體部位，雖在劉錦煌之左胸。但綜觀被告於本案犯罪之歷程，其係先以雙手抓住劉錦煌胸口衣領，於劉莉亞自被告右後側拉住被告之肩膀及手之位置時，乃以右手自身上取出所攜之折疊式尖刀1把，並以左手拉住劉錦煌之衣襟，向劉錦煌揮刺，因劉莉亞由被告身後拉住被告之肩膀及手，致其以右手持刀往前揮刺時，為劉莉亞身體所擠壓，始造成向前衝撞力道加強，使刀身沒入劉錦煌左胸部位，刀勢向下及於腹部，而致劉錦煌身體受有左側胸璧穿刺傷合併左側橫隔膜撕裂傷及胃撕裂傷之傷害，在劉莉亞見狀驚呼求救時，雖有眾人圍觀，但其後僅有1不詳姓名之人將被告拉開，當時被告即欲騎乘機車逃離現場，而劉錦煌亦繞至被告之機車之左後方，用腳將被告之機車踹倒於地，被告事後係趁其他外籍勞工攙扶劉錦煌及劉錦煌請隔壁鄰人撥打119求助之隙，棄車逃逸。倘被告真有致劉錦煌於死地之直接故意或間接故意，以劉莉亞證稱劉錦煌一度雙手放下未予反抗，被告又持有尖刀，其在與劉錦煌近身共處之際，當有相當時間與機會，持之接續攻擊劉錦煌身體頭、頸部等致命部位或繼續再猛刺劉錦煌之胸、腹部，以遂行殺死劉錦煌之犯意，然被告先後僅刺擊劉錦煌2刀，在第2刀造成劉錦煌上體部位受有1×1公分之傷害後，即行停手，且於劉莉亞驚呼求救後，即欲騎乘機車逃離現場，在劉錦煌踢踹其機車之時，亦未接續持刀攻擊加害劉錦煌，在無積極證據之情況下，尚難驟認被告有殺死劉錦煌之故意。至劉錦煌固於原審證稱被告有以右手持刀往其左胸部位向前衝撞推擠之動作，然其於本院審理時已表示：「中間有我太太拉住被告，第1刀時，我太太在後面拉住被告，被告就往前衝，他抓我衣領時，我太太以為被告掐住我脖子，就從後面拉住被告，想要拉開被告，被告一手放掉，從口袋拿刀用衝撞方式刺我，刀子沒入我身體，被告抽出刀子時我才看見，在這之前我都沒抵抗，因我想警察快要來了，我不知道他刺被告。因我太太抓住被告，被告往前衝的力量，等於有二個人的力量衝撞我，我太太有點壓在被告身上，因要拉住被告，被告往前，我太太也往前，有點擠壓到被告等情（見本院100年8月10日審理筆錄第12頁）。是以劉錦煌所稱被告持刀向前衝撞推擠致全刀沒入其身體，進而造成其受有左側胸璧穿刺傷合併左側橫隔膜撕裂傷及胃撕裂傷之原委，應係係 劉莉亞護夫 心切，一同在被告身後施加重力，其二人一起向前衝撞所造成，本院不能單以被告有持刀向劉錦煌左胸部衝撞刺擊之動作，即認其有殺死劉錦煌之犯罪故意。又劉錦煌於原審曾提出林燕娣與被告之對話錄音譯文（見原審第78至86頁），主張被告於談話中談到本件印尼店老闆娘（即劉莉亞）5次，有揚言加以報復加害之意，被告係預謀持刀至本件印尼小吃店鬧事殺人。然細繹上述對話錄音譯文之內容，被告有所不滿之對象，非劉錦煌，而係劉莉亞，不能用以證明被告有殺害劉錦煌之動機或任何必要。再者，以本件被告持刀傷害劉錦煌之過程，劉莉亞當時全程在旁，被告卻未予以傷害，自無從以上述錄音譯文，而為不利於被告之認定。而劉錦煌之傷勢雖然嚴重，但經新光醫院急救治療，現已痊癒出院，劉錦煌並無何不治或難於治療之重傷害症狀，故其所受傷害與刑法第10條第4項第6款「其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害」之規定不符，是被告亦無「重傷害」或「傷害致重傷」之行為，其所為應僅止於「普通傷害」。
四、檢察官上訴意旨雖仍主張：
（一）行為人是否具有「殺意」，為判斷其係該當於殺人未遂或傷害罪之要件，而「殺意」包括有無死亡之預見。行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。
（二）本件被告係因其妻林燕娣不堪被告之家庭暴力行為，另行向劉錦煌租屋居住而心生怨懟，是以被告並非單純因飲酒消費發生口角糾紛而對劉錦煌行兇。
（三）又被告於與劉錦煌爭執拉扯中，取出隨身攜帶之折疊式尖刀一把，抓住劉錦煌之衣領，正面刺向劉錦煌之胸、腹部而深及內臟，致劉錦煌受有左胸穿刺傷合併血氣胸、疑似腹部臟器破裂之傷害。劉錦煌於原審已證稱：我一開始係遭被告雙手拉住衣領，被告有往前衝刺之動作，於發現遭被告刺中1刀後，因劉莉亞上前勸阻，我擔心被告傷害劉莉亞，在與被告拉扯之時，復被刺中第2刀，第1刀是左胸，傷口最深，傷到肺部及胃部，第2刀也是刺的動作，但是可能刺到骨頭，所以往上挑一下，傷口呈現打勾狀，我被抓住衣領時，因已打電話報警，想說被告打2拳，警察就來了，所以雙手垂放，並無反抗等語，此與劉莉亞證詞、卷內驗傷診斷證明書及病歷記載相符，顯見劉錦煌於遭刺第1刀前，係遭被告抓住衣領，並無任何抵抗之動作，是被告並非於爭執拉扯中持刀行兇，亦非因站立對應位置關係，乃適巧刺中劉錦煌之胸部及腹部。又被告在劉錦煌毫無抵抗之情形下，持折疊刀猛刺劉錦煌之左胸腹部位，且劉錦煌所受傷勢深重，已傷及肺部等重要臟器，若非迅速就醫處置得宜，當足以危害劉錦煌之性命，嗣後劉錦煌及劉莉亞與被告拉扯時，復再朝胸口刺劉錦煌第2刀，若非刺中胸骨，恐亦深入臟器，顯見被告確實對於其行為恐造成劉錦煌死亡之結果有所認識及預見，縱令2人所站之位置係正相對面，被告亦無除刺向此等重要部位，別無其他選擇之理，不能以被告與劉錦煌站立之相對位置，認定劉錦煌遭被告持刀械穿刺之部位「恰在」胸腹部等處，屬偶發事件，而認被告無殺死劉錦煌之犯意。
五、惟被告與劉錦煌之間，並無置劉錦煌於死地之深仇大恨存在，業經劉錦煌 陳明 在案，且若被告確有殺害劉錦煌之故意，在進入本件印尼小吃店時，亦可直接舉刀砍殺，無需在該處消費，甚且借用手機電源充電，並與劉莉亞攀談聊天之必要。而被告於初時並無異狀，係在言及妻子林燕娣行蹤，及要求與劉錦煌聊天遭拒，見劉錦煌欲撥打電話報警後，始情緒失控，隨後再有持尖刀穿刺劉錦煌之左胸部之傷害行為。而在被告刺傷劉錦煌後，在旁之劉莉亞即驚呼求救，其間雖有眾人圍觀，但其後僅有1不詳姓名之人將被告拉開，被告此時即欲騎乘機車逃離現場，而被告在劉錦煌用腳將其機車踹倒於地後，立刻趁其他外籍勞工攙扶劉錦煌及劉錦煌請隔壁鄰人撥打119求助之隙，棄車逃逸。凡此，均經本院查明屬實。倘被告真有致劉錦煌於死地之殺人直接故意或間接故意，以其持有尖刀，在與劉錦煌近身共處之際，且其間，劉錦煌又一度雙手垂下、未積極反抗，被告當有相當時間與機會，持刀接續攻擊劉錦煌身體頭、頸部等致命部位或繼續再猛刺劉錦煌之胸腹部，以遂行其殺死劉錦煌之犯罪目的，然被告先以徒手抓住劉錦煌衣領，再於刺擊劉錦煌第2刀造成劉錦煌上體部位受有1×1公分之傷害後，即行停手，在劉錦煌踢踹其機車之時，亦未接續持刀攻擊加害劉錦煌。此外，被告縱有持刀向前衝撞推擠致全刀沒入劉錦煌體內之情形，然此應係劉莉亞護夫心切，由被告右後側拉住被告之肩膀及手之位置，一同在被告身後施加重力，造成向前衝撞力道加強所造成，已如前述。揆諸前引最高法院18年上字第1309號及19年上字第718號判例意旨，在無積極證據之情況下，尚不能單憑劉錦煌受傷部位在於左胸並及於腹部，即認被告有殺人犯意，依罪證有疑，利於被告認定之證據裁判原則，檢察官仍執前詞，認被告有殺死劉錦煌之犯罪故意及行為實行，容無可採。
六、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告持刀接續傷害劉錦煌，係基於同一傷害犯意，於同一處所所為之密接行為，僅侵害一個法益，應論以一傷害罪。檢察官起訴意旨，認被告具有殺人犯意，其所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，起訴法條容有未洽，因被告傷害劉錦煌之犯行與原被訴涉犯殺人未遂罪之基本社會事實仍屬同一，本院爰變更檢察官之起訴法條。
七、原審同上傷害犯罪事實認定及法律適用，認被告係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。並審酌被告素行，犯罪動機、目的、手段，任意將個人之不滿情緒發洩在他人身上，隨身攜帶刀械，因細故即持刀傷人，具高度之危險，劉錦煌所受之傷勢嚴重，犯罪所生之損害，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年6月，並說明被告犯案所用之折疊式尖刀1把，既未扣案，又非違禁物，被告於原審供稱已於逃跑過程中拋棄，無從尋獲，衡諸執行之實際，不予宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。至被告與劉錦煌雖於本院審理時，達成附帶民事訴訟之訴訟上和解，被告願給付劉錦煌50萬元之損害賠償金，然被告尚未履行，故上開和解情事，尚不足動搖原審判決量刑之基礎。檢察官提起上訴，主張被告所為，應以犯殺人未遂罪相繩，據以指摘原判決認事用法不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國100年8月24日
刑事第二十五庭審判長法官黃瑞華
法官陳德民法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官黃家麟中華民國100年9月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。