臺灣高等法院99年度上訴字第752號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第752號刑事判決

裁判日期：民國99年06月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第752號上訴人即被告乙○○選任辯護人楊偉律師
沈朝標 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴緝字第135號，中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第1800號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可寄藏手槍部分撤銷。
乙○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之奧地利製GLOCK十九型口徑九釐米之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍支管制編號：000000000號）及匈牙利製，可供槍支使用具有殺傷力之口徑九釐米半自動手槍用之制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、乙○○前因槍砲案件，經臺灣新竹地方法院於民國86年6月6日以八十六年度訴字第四六七號判決判處有期徒刑一年六月，提起上訴後，由本院於同年10月27日（起訴書誤為9月17日）以八十六年度上訴字第三○一二號判決駁回上訴確定，於87年3月16日入監執行，於88年6月30日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 盧國安 （90年4月26日死亡）所持有之具有殺傷力之奧地利製GLOCK19型口徑9MM之制式半自動手槍（槍支管制編號000000000號）及匈牙利製，可供槍支使用具有殺傷力之口徑9MM半自動手槍用之制式子彈六顆，分別係具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法寄藏，竟於89年1月間某日，在其位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，受該名成年人之託，代為保管上開手槍及子彈，並藏放於前開住處，其後於91年1月31日前某日，在其住處頂樓射過一發子彈，復於91年1月31日上午10時許，改藏放於不知情之甲○○（業經不起訴處分確定）位於桃園縣○○鄉○○路○段○○號租屋處之天花板內。嗣乙○○因他案遭臺灣新竹地方法院及臺灣桃園地方法檢察署通緝，於同年2月1日零時50分許，為警在甲○○前揭處所逮捕時，經查獲扣得上開制式手槍及子彈。
二、案經桃園縣 警察局 平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本案被告乙○○於原審審理時對其於警詢所為坦承有於上揭時、地寄藏扣案之手槍及子彈等自白，固辯稱：其因曾有遭警刑求經驗，故本件警詢所述不實云云，然被告於偵查中並未抗辯其自白有非任意性，而係於原審行準備程序及審理時方以上詞置辯，是其所辯是否屬實，已非無疑。且依證人甲○○於91年2月21日偵查中對當日警方自其上揭租屋處前門進入後，被告先由後門逃走，惟仍遭警逮回現場，被告隨即指出天花板藏有扣案之手槍及子彈，而由警拍照後取下等過程，與證人即警員 吳勝智 、 徐利行 於原審審理時具結後證述本案緝獲被告與查扣上開手槍及子彈之過程，及被告警詢所述本案查獲過程，互核相符，顯見被告於警詢時所為之自白並未受其心理影響而有非任意性之情形存在。此外，被告對其為何於警詢時自白寄藏上開手槍及子彈之原因，於91年2月1日偵查係供稱：因為警察捉到我們時，甲○○一直在哭，我想我既有案在身，乾脆幫他扛下這件云云（見偵查卷第53頁），於同年月27日偵查中則改稱：我們被帶到三組還沒有做筆錄前，甲○○請我幫他背，再加上當時警察針對我，所以我覺得算了云云（見偵查卷第70頁），前後不一，故其警詢時之自白是否確有受到影響而非出於任意性，亦有可疑。再參酌被告於原審審理時已陳明本案承辦警員在詢問時並未對其施加任何強暴、脅迫或其他不法行為，復查無其他事證足認被告於警詢時有何非任意性自白之狀況，是綜合上情以觀，本件堪認被告於警詢之自白係出於其自由之意志，而得作為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院九十六年度台上字第五九七九號判決要旨參照）。再參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。」第三項第六款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」第一百六十六條之二第一項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之。」第二項「行反詰問於必要時得為誘導詰問。」等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（同院九十六年度台上字第四三六三號判決要旨參照）。經查，，證人甲○○、 葉雲全 、 陳長齡 於警詢之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見原審九十七年度訴緝字第一三五號卷第51頁），而證人葉雲全、陳長齡則於原審審理時，業已到庭作證，爰審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及證人甲○○尚有其在檢察官訊問時所為具有證據能力之證述可供作為證據（詳後述），證人葉雲全、陳長齡亦有其等在檢察官訊問與原審審理時所為具有證據能力之證述可供作為證據（詳後述），又其三人在警詢時所為之證述，與偵查中及原審審理時之證述相較，並無非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人甲○○、葉雲全、陳長齡於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案論罪之依據，然仍得作為彈劾其證詞憑信性之用，附此敘明。
三、次按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。經查：證人即承辦警員 李青泉 、吳勝智、徐利行、 鄒明賢 於偵查中證述其等查獲本案之過程時，均已滿十六歲而無刑事訴訟法第一百八十六條不得令具結之事由存在，依前揭判例要旨，其於偵查中作證時，亦應依人證之法定程式具結，其證詞方得作為證據，惟依上開偵查筆錄之記載，檢察官並未曉諭證人四人具結，且卷內亦無結文供參，依同法第一百五十八條之三之規定，證人於李青泉、吳勝智、徐利行、鄒明賢偵查中之證述，即無證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院九十七年度台上字第三三六九號判決要旨參照）。次按，刑事訴訟法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院九十六年度台上字第五六八四號判決要旨參照）。經查，證人甲○○、陳長齡、葉雲全於偵查中向檢察官所為之證述雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告並未具體指明前開證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人甲○○、陳長齡、葉雲全於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
五、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用卷附之其餘供述證據，被告及辯護人於原審行準備程序時均同意此部分證據有證據能力（見原審98年2月13日準備程序筆錄），且迄於原審言詞辯論終結前亦未異議，爰審酌前開證據均查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故均應認為有證據能力。
六、至於證人陳長齡、葉雲全住處遭射擊之現場照片，係由機械（照相機）所拍攝，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與被告乙○○是否持槍朝證人陳長齡、葉雲全住處射擊而恐嚇之犯嫌，具有相當之關聯性，是被告辯稱前揭照片如由警方拍攝始承認有證據能力云云，尚非有理由，應認前揭照片無論由何人拍攝，均具有證據能力。至扣案之手槍及子彈亦非屬供述證據，且查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
乙、實體部分：
一、被告乙○○經合法傳喚未到庭，惟據其於原審矢口否認有未經許可寄藏手槍與子彈之犯行，辯稱：扣案之手槍及子彈乃 呂學義 所藏放，在現場是警察要伊指向天花板供警察拍照，且因為伊以前有被刑求經驗，故警詢時因害怕始承認受託寄藏云云。經查：
（一）上開犯罪事實業據被告於警詢時供稱：警方在甲○○租屋處天花板所查獲之上述手槍及子彈是我所有，是我朋友盧國安所寄放，他約於89年1月份到我位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號住處拿給我，經我拆開後才知道是槍械，我於91年1月31日上午10日許將上述手槍及子彈放置在天花板上，該槍械有在龍潭住處頂樓射過一發，槍支拿來時有六發子彈，我射擊一發，還有五發子彈等語明確（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八○○號卷第9至12頁），核與證人甲○○於91年2月21日與同年6月17日偵查中證稱：扣案之手槍及子彈是乙○○的，該屋天花板上會有那把槍，我事前根本不知道；乙○○被警察抓回來後，警察就問乙○○有無東西藏在這裏，接著乙○○就指中段天花板，然後警察就要我們指著那地方拍照。去年12月間乙○○有將該槍交給我，要我保管，我一看是真槍，我就拒絕當場還給他，所以我知乙○○有該槍。本案查獲之槍支是乙○○的等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八○○號卷第65頁反面至66頁、第11
5頁）相符，且有現場照片在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八○○號卷第37至38頁）及扣案槍彈可佐。而扣案之手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑之槍支管制編號000000000號手槍一支，係奧地利製GLOCK19型口徑9MM之克拉克制式半自動手槍，具完整之裝填、閉鎖和擊發裝置，且內具六條右旋來復線；滑套、槍管之槍號均已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，槍號均為ABG178，滑套上具GLOCK19AUST-RIA之字樣，黑色塑膠槍身上具MADEINAUSTRIAGLOCK.
Ges.m.b.H.之字樣。該槍支經實際裝填口徑9MM之制式半自動手槍子彈試射結果，可擊發子彈，機械性能良好，認具殺傷力。又送鑑之制式子彈五顆（試射三顆），認均係口徑9MM之制式半自動手槍彈，彈底基部外形均為無緣子彈，彈底標記均為P*9MM*， 查詹氏 彈藥年鑑結果，認該款子彈均係匈牙利製造，認均具殺傷力等情，有該局91年3月1日刑鑑字第0910027941號槍彈鑑定書在卷為憑（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八○○號卷第79至80頁），堪認扣案之手槍及子彈確係由被告藏放，且均具有殺傷力無訛。
（二）被告雖以上開情詞置辯，然其於警詢時供稱扣案之手槍及子彈乃盧國安所寄藏，其後於91年2月1日偵查中則改稱：
扣案之手槍及子彈為證人甲○○所有云云（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八○○號卷第53頁），而於原審羈押調查及審理時又改稱：扣案之手槍及子彈不是我及甲○○藏放的，那是呂學義拿去藏的，因為呂學義死了我才敢講云云（見原審九十七年度訴緝字第一三五號卷第27頁、第28頁），是被告對扣案之手槍及子彈之來源及寄藏之人為何，其供述一再反覆，是其所辯，已難採信。
（三）另依被告於警詢時供稱：沒人知道盧國安將槍械寄放在我這裏，盧國安把上述手槍及子彈給我，而我本身也是通緝犯，所以就將該包東西拿至警方所查獲處所天花板放置等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八○○號卷第10至11頁），核與證人甲○○於91年2月21日偵查中對警察緝獲乙○○後，查問有無東西藏匿時，乙○○即指向天花板等語，及證人吳勝智、徐利行於本院審理時對其等緝獲被告並依被告所指天花板位置而查扣上開槍彈之過程（見原審卷第133頁、第139頁），互核一致，是被告於本院審理時所辯尚難採信。
（四）雖證人甲○○於91年2月1日偵查中供稱：上述手槍及子彈是盧國安在89年5、6月間交給我，要我幫其保管；警詢時會說是乙○○稱天花板有槍我才知道，是因為乙○○答應要幫我擔云云（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八○○號卷第53頁反面至54頁），然其於91年2月1日警詢中已供稱：上述手槍及子彈我不曉得何人所有，也不是我所有，我不知道何人放置於天花板，警員進入逮捕乙○○後，乙○○親口說他的槍支放在天花板上，我才知道有槍械，於是警方依乙○○所述在天花板查獲上述手槍及子彈等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八○○號卷第21頁反面），且於91年2月21日檢察官偵訊時，已供明：「（問：上次訊問為何說（槍、彈）是你的？）那是被送到地檢署後，他（指乙○○）說我沒有前科最多關一、二年，而且到時他會照顧我家人，所以我才答應，沒想到他說的都沒有兌現。」等語（見同上卷第66頁）。又 汪金隆 當時確無前科，年僅19歲（民國00年0月0日生），此有口卡片及刑案資料在卷可稽（見同上卷第24、25頁），以二人之年齡，社會歷練等條件，殊無由乙○○替甲○○頂罪之可能。再參以其遭警方查獲之初，因未及防備且較無暇與被告勾串由其頂替罪責，是其於甫遭警查獲時所述內容，自較其嗣後而於91年2月1日偵查時翻異前供所為護被告之證詞可採。
（五）綜上所述，被告所辯均係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例歷經數次之修正，其中第十二條第四項關於未經許可，寄藏子彈罪部分，因未經修正，自無比較新舊法之問題。又同條例第七條之規定，於97年11月28日經總統修正公布施行時，只增訂第五項，並將原第五項關於未遂犯之罰則，移列第六項，原第四項有關未經許可，寄藏手槍罪部分，並未經修正，故亦無比較新舊法之問題，而應逕行現行第七條第四項之規定。
三、次按被告乙○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，修正後刑法第二條第一項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之第二條第一項為「從舊從輕」之比較。又本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，寄藏手槍罪，其法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較被告行為時依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金之最低額為「銀元一元以上，即新臺幣三元」為重，經比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前之規定論處（最高法院95年度5月23日第8次刑事庭會議參照）。
（二）關於累犯之規定，修正後刑法第47條第1項規定，將修正前刑法第47條限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行完畢而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本案之罪，亦無所謂「有利或不利」，依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第47條第1項規定，加重其刑（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議，95年度台上字第5589號判決）。
（三）又刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法第五十五條規定。（最高法院95年刑事庭第8次會議決議7及95年第21次刑事庭決議參照）
（四）關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100、200、300元折算1日，即新臺幣
300、600、900元折算1日；修正刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。其以一寄藏之行為，同時持有扣案之手槍一支及制式子彈六顆，而觸犯上開二罪名，應依現行刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可，寄藏手槍罪處斷。另被告持有手槍及子彈之行為，應為其寄藏之當然結果，均不另論罪。又被告有事實欄所載之前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後之刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，據以科刑，固非無見。惟查關於累犯，應適用裁判時之刑法第47條第1項規定，已如前述，原審爰引修正前刑法第47條第1項之規定，自有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌槍支具有顯著之危險性，然被告竟無視法律之禁止，受託寄藏扣案之槍支一支及子彈六顆，且寄藏之時間非短，對社會治安危害甚鉅，且被告於犯後一再飾詞狡辯，更逃亡多年始經緝獲到案，及其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、扣案具有殺傷力之手槍一支（含彈匣一個，槍支管制編號為000000000號）及經採樣試射所餘之制式子彈二顆，均係被告所持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至被告於受託寄藏扣案之手槍及子彈時已試射之制式子彈一顆及鑑定時試射之三顆制式子彈，因均已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰不予宣告沒收。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國99年6月9日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王韻雅中華民國99年6月10日